Revista de Mediación

ADR, análisis y resolución de conflictos

Principio de oportunidad y mediación. Alternativa viable y necesaria


Publicado en Número 11. Primer semestre 2013

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Resumen:

El colapso de la justicia penal es algo evidente. Se necesita tomar partido en su solución, articulando mecanismos paralelos y complementarios a la acción de los tribunales, con respeto al principio de legalidad y por razones de oportunidad. Dar salida a los problemas de los ciudadanos, de un modo adecuado y definitivo, es clave. Hace falta ir más allá de una resolución, la judicial, que no consigue explicar el porqué del delito, dejando a medio camino el poner punto y final al conflicto. Por todo ello, la mediación tiene mucho que aportar en este ámbito.

Justicia y sociedad

En una sociedad moderna como la nuestra, nos encontramos con que el Derecho Penal y el Procesal Penal no responden a las expectativas deseables. Están en crisis, no se hallan a la altura de nuestras necesidades. La vida social se ha ido haciendo más compleja y los objetos de enjuiciamiento han cambiado de un modo notable. Existe una cantidad ingente de reclamaciones de los ciudadanos que demandan justicia, superando con creces las expectativas de la ley. Se acude a los tribunales mostrando el convencimiento de que la justicia penal dará solución a sus problemas. Las personas, cuando entienden que no se satisface su propio sentido de la justicia material, acuden de cualquier modo a los tribunales, que se ven obligados a resolver.

La necesidad de una nueva norma procesal, reclamada por todos los sectores jurídicos, tiene su fundamento, entre otros, en el hecho de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, que data de 1882, conviven normas redactadas a lo largo de tres siglos, que han de ser reinterpretadas constantemente por los jueces, generando la consiguiente inseguridad jurídica en su aplicación.

Por otro lado, es constatable que el orden penal acumula en torno al 70 por 100 de la litigiosidad en España2. Quizá en este contexto sea oportuno exponer algún dato estadístico para comprobar las magnitudes de la justicia penal en nuestro país, a fin de comprender mejor la necesidad del tan anhelado cambio. La demanda de justicia penal en España es muy importante. En el año 2011 ingresaron al sistema penal la cifra total de 5.290.617 causas, 69.398 más que las incoadas en el año 2010, lo que supone un aumento porcentual del 1,33 por 100. Ciertamente, supone una elevada cifra de procesos, que no ha dejado de crecer. Los datos compendiados a escala nacional por el sistema estadístico de la Fiscalía General del Estado revelan que, en el año 2011, se incoaron en el ámbito de actuación de los órganos territoriales del Ministerio Fiscal (Fiscalías de Área, Fiscalías Provinciales y Fiscalías de los Tribunales Superiores de Justicia) un total de 4.252.414 diligencias previas. Así, desde 2006 el número de este tipo de diligencias ha evolucionado conforme al cuadro siguiente:

Sumados los procedimientos judiciales por delito –Diligencias Previas y Diligencias Urgentes– y por falta, se alcanza la cifra total de 5.290.617 causas penales, 69.398 más que las incoadas en el año 2010, lo que supone un aumento porcentual del 1,33 por 100.

El fundamento del actual sistema de justicia se encuentra en la solución por un tercero de los diferentes conflictos que se originan en la sociedad. Hacemos uso de un mecanismo heterocompositivo de solución de los mismos, en el cual las partes depositan en un tercero la responsabilidad de resolver y eso supone que ellas no participan de forma directa en la resolución de su conflicto. La solución solo puede basarse en un esquema de vencedores y vencidos. No se contempla un acercamiento entre las partes. El conflicto se perpetúa y es fuente de nuevos resentimientos.

En el juicio criminal se debate la pequeña historia de los individuos afectados por el delito. Por una parte, se conoce la particular historia del acusado, sus desgracias personales, trayectoria vital y las razones que motivaron su comportamiento. Por otro lado, la víctima manifiesta la ansiedad y el miedo que le ha provocado el delito, el daño personal y material, es decir, el daño que se puede medir o reducir a criterios económicos. También y mucho más de lo que somos capaces de entender, las víctimas sienten la angustia por la constatación de su fragilidad y vulnerabilidad, así como por la pérdida del sentimiento de seguridad.

Principio de legalidad y principio de oportunidad

Resulta necesaria la atribución de un valor absoluto a la seguridad jurídica, por encima incluso de la concreción de los fines de prevención asignados al proceso. Bajo la excusa de garantizar la legalidad del sistema de Justicia criminal, por medio de la restricción de los espacios de actuación discrecional de los órganos de persecución del Estado y con el fin de garantizar la igualdad de tratamiento entre los ciudadanos, se confiere a la seguridad jurídica status de valor absoluto y, por esta razón, innegociable. En definitiva, la seguridad jurídica se traduce en una exigencia imprescindible a la realización de la justicia material en el marco de los Estados democráticos de Derecho.

A la seguridad jurídica se le atribuye un valor de garantía en los órdenes jurídicos democráticos. Pero no nos podemos olvidar del carácter selectivo y la realidad social en que opera el sistema de Justicia criminal. Se exige seguridad jurídica pero sin olvidar la existencia en la práctica de márgenes reales de discrecionalidad bajo los que los agentes públicos ejercitan la potestad punitiva del Estado.

En el proceso penal sobresalen las desigualdades sociales, tales como la discriminación económica y cultural, de la que deriva la jurídica. Resulta mucho más fácil incoar un procedimiento penal por los nombrados “delito bagatela” que las que suponen el desbaratamiento de organizaciones criminales formadas por redes de narcotráfico o de criminalidad económica. Eso es evidente.

Si analizamos la estructura de principios que informan al constitucionalismo contemporáneo, podemos sostener que la regla de la obligatoriedad de la acción penal no tiene status de Derecho Fundamental. La regla del ejercicio obligatorio de la acción penal no deriva necesariamente del principio de legalidad, sino más bien del principio de oficialidad, principio informador, en los sistemas jurídicos de occidente, de la potestad punitiva del Estado y que, por vía de regla, confiere al Ministerio Público la titularidad exclusiva para el ejercicio de la acción penal, a depender del modelo de proceso penal diseñado por el legislador, según la línea de política criminal que orienta el sistema de justicia penal de cada país.

El principio de legalidad se traduce en el principal mecanismo de limitación de la potestad punitiva del Estado frente al arbitrio y al abuso del poder. Tradicionalmente se adopta la fórmula de la obligatoriedad de la acción penal, como instrumento de control de la actuación de los poderes públicos frente a eventuales abusos. Pero ello no implica decir que la flexibilización de la obligatoriedad de la acción penal, bajo determinados supuestos, represente la vulneración de este principio.

La incorporación del principio de oportunidad en el proceso penal es un tema que plantea bastante controversia en el ámbito en que operan los sistemas de enjuiciamiento criminal de los países con tradición continental. Pero, ¿a qué responde el citado principio de oportunidad? MORENO CATENA nos facilita la definición del mismo, atribuyéndosela a GIMENO SENDRA, como facultad, que al titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio, con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado.

¿La acción penal debe ejercerse obligatoriamente en todos los supuestos o resulta conveniente estructurar ciertos márgenes de oportunidad/discrecionalidad que no obliguen, en todo caso, a la persecución de cualquier actuación presuntamente delictiva?

Si aceptamos que el alcance del principio de legalidad se concreta en el artículo 25.1 de la Constitución española, la dualidad entre legalidad y oportunidad se esfuma. Los principios en juego –legalidad y oportunidad– no encierran una necesaria contraposición.

La contraposición entre el principio de legalidad y oportunidad, según la entienda como oportunidad reglada y no pura, no es correcta. Al margen del uso interesado que se haga del principio de legalidad, lo que se desprende de los artículos 9.3 y 25.1 CE no se traduce, en el ejercicio obligatorio de la acción penal.

El sistema alemán es el que ha regulado con mayor detalle los supuestos de aplicación del principio de oportunidad, convirtiéndose en punto de referencia de la Recomendación del Comité del Consejo de Europa sobre la simplificación de la Justicia Penal de 1987. Ésta aconseja la adopción del principio de oportunidad, siempre que el contexto histórico y la Constitución de los Estados miembros lo permitan y establece los criterios que deben regir su aplicación.

Pues bien, finalmente, y pese al cúmulo de objeciones constitucionales planteadas por gran parte de la doctrina, el legislador español parecía decidido a tomar el relevo de los sistemas penales de nuestro entorno, incorporando el principio de oportunidad reglada (que no discrecional) en el proceso penal español a través de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así se colegía del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 22 de julio de 2011, en el que se introducía el archivo por oportunidad y se regula la oportunidad en el marco de la conformidad y la mediación penal. La presente reforma optaba decididamente por introducir mecanismos alternativos a la solución de los conflictos, a su ejercicio incondicionado.

Principio de oportunidad en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 22 de julio de 2011

En el citado anteproyecto, se apostaba por un nuevo modelo procesal adaptado a las necesidades de la actual sociedad. Requería la introducción limitada del principio de oportunidad. Éste, con márgenes legales claramente definidos y acotados, no ha de ser entendido como mera discrecionalidad técnica en la interpretación del ámbito de aplicación de la norma penal, sino como verdadera plasmación práctica de criterios político criminales basados en la falta de necesidad de pena en el caso concreto o en un margen de reducción de la pena ligado a la institución de la conformidad.

Se justificó, con carácter general, la introducción de la oportunidad en la falta de necesidad de la pena a los fines de prevención que constituyen su fundamento, con fundamento en razones de política criminal, correspondiendo en exclusiva al Ministerio Fiscal tal atribución. Ahora bien, la referida apreciación de la oportunidad por parte del Ministerio Fiscal no es discrecional, sino que sólo cabe en los casos y con los requisitos fijados en la ley, sometiéndose el cumplimiento de los elementos reglados a control judicial. El Fiscal General del Estado ha de dictar las circulares e instrucciones necesarias para facilitar el ejercicio homogéneo de esta facultad por el Ministerio Fiscal. Estas han de asegurar, según se exige en el texto articulado, que el ejercicio de esta potestad se ajuste al principio de unidad de actuación y que, por tanto, se preserve la igualdad en la aplicación de la ley penal también en estos supuestos de renuncia estatal a la exigencia de la pena.

Por lo demás, en lo que respecta al status jurídico del imputado, conviene dejar claro que, a pesar de la introducción de la oportunidad en el proceso, no existía un derecho a la oportunidad del sujeto investigado, a quien se le impide solicitar la aplicación de una solución de oportunidad por la mera concurrencia de los elementos reglados. No puede invocar a estos efectos la mera concurrencia de los requisitos formales susceptibles de verificación automática. Ha de asegurarse la autonomía de la decisión del Ministerio Fiscal conforme a los expresados criterios político-criminales, aplicados en el marco del principio de unidad de actuación.

En esencia, el Anteproyecto introducía dos modalidades comunes de oportunidad, el archivo por oportunidad (art. 149) y el archivo con condición (art. 150); y tres supuestos adicionales de oportunidad, el archivo para facilitar la investigación de una organización criminal (art. 152), el archivo por colaboración activa contra una organización criminal (art. 153) y los supuestos especiales por razón de peligro para la seguridad nacional (arts. 155 y 156).

Respecto a las modalidades comunes, cabe señalar que el archivo por oportunidad se reserva para los delitos castigados con pena de prisión de hasta dos años y se sujeta a límites de ejercicio sobre materias inadecuadas (no cabe en supuestos de corrupción pública o privada) y sobre supuestos incompatibles con su finalidad (como la utilización de violencia e intimidación o los delitos cometidos contra menores de catorce años).

Por su parte, el archivo con condición podrá operar en los casos de delitos castigados con pena de prisión de hasta cinco años, siempre que se cumplan los requisitos y límites establecidos para el archivo por oportunidad. Como exigencia adicional, el archivo con condición exige que la víctima preste su consentimiento y que el penado, además de reconocer su responsabilidad penal, se comprometa expresamente a cumplir las obligaciones o reglas de conducta que se fijen como condición para el archivo, el cual se condiciona a que el sujeto no delinca en el plazo de dos años (igual que en la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad), quedando entretanto interrumpido el plazo para el cómputo de la prescripción del delito.

Asimismo, la oportunidad tiene una clara manifestación en la regulación de la conformidad, contexto en el que se atribuye al Ministerio Fiscal un margen de reducción de pena (inferior en grado a la prevista legalmente), y en la de la mediación, institución que, con el consentimiento de víctima e imputado, podrá dar lugar a un archivo por oportunidad condicionado, a una sentencia de conformidad o a una atenuante de reparación. En definitiva, con la regulación de los distintos supuestos de oportunidad se pretendía acabar con una realidad práctica en la que esta institución es sistemáticamente aplicada bajo la cobertura de otras figuras procesales que nada tienen que ver con su finalidad. Se pretendía, por tanto, sustituir la actual situación de recurso solapado y encubierto a las soluciones de oportunidad por un régimen jurídico completo, que explicitaba los casos en que se podía acudir a esta solución alternativa, los requisitos necesarios para ello y los límites legales que en ningún caso podían ser franqueados y que se encontraban sujetos a control judicial.

La mediación en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobado por el Consejo de ;inistros el pasado 22 de julio de 2011

Nos encontramos con un nuevo modelo de Justicia penal más integral, que busca una respuesta mejor y más completa al fenómeno delictivo, explorando soluciones más satisfactorias. Trata de evitar, en la medida de lo posible, los efectos derivados de la victimización en todas sus manifestaciones: la de la víctima por haber sufrido la infracción, también la victimización secundaria derivada de su llamada al proceso penal, y no se olvida tampoco de la denominada “victimización terciaria” del propio autor de la infracción, que también se posiciona como víctima del sistema y no colabora con el mismo. El objeto, en fin, es buscar soluciones al conflicto delictivo.

Las experiencias prácticas de mediación evidencian un modo de operar en la Justicia penal “más humano”. Frente al concepto tradicional de justicia retributiva ha emergido una concepción restaurativa o reparadora de la justicia (restorative justice).

Yo mismo tuve la oportunidad de participar en dos experiencias llevadas a cabo en los Juzgados de Instrucción número 32 y 47 de Madrid, ejerciendo funciones de Secretario Judicial. Contando con el aval del Consejo General del Poder Judicial, nos centramos en aquel entonces (años 2006 y 2007), de modo desinteresado y voluntario, las plantillas de los citados juzgados junto a un equipo de mediadores, en la citada empresa, poniendo en práctica la mediación en el campo de los juicios de faltas. Pudimos constatar que la mediación resultaba ser un instrumento probadamente eficaz en la resolución del conflicto positiva para las partes, protagonistas en su resolución y asumiendo libremente el acuerdo, facilitando el futuro cumplimiento voluntario de sus términos. Además se convirtió en una solución más rápida y ágil del conflicto, reduciendo potencialmente, la carga de trabajo de los Juzgados y Tribunales, con el consiguiente ahorro de los enormes costos que siempre ha generado un proceso judicial.

La mediación como método alternativo de resolución de conflictos (ADR) no es un mecanismo opuesto a la Administración de Justicia. Se trata de un instrumento auxiliar y complementario, que opera en el contexto de un proceso abierto, un medio que tiende a alcanzar fines propios del sistema penal, reconocidos por el ordenamiento jurídico, que éste no logra cumplir plenamente.

Los ADR no pretenden sustituir a los Tribunales de Justicia en la resolución de los conflictos. Utilizan una metodología distinta para su resolución, compatible con el control de la legalidad por el juez. No existe inconveniente en que se aplique en asuntos de interés público, como ocurre con los que son objeto del procedimiento penal. Una justicia efectiva y pacificadora implica, entre otras exigencias, la promoción y el desarrollo de estos métodos alternativos. La metodología de la mediación, en los ámbitos de la justicia de menores, se encuentra legalmente asentada y, en el de la justicia penal de adultos, el citado anteproyecto de ley igualmente abordaba tal materia.

Se trata de una fórmula participativa de la víctima en la solución del conflicto. Facilita la reparación del daño en el marco de la llamada justicia restaurativa, permitiendo la mediación en todos los delitos en que existan dos partes identificables: una víctima y una persona acusada. La primera tiene derecho a recibir una explicación, a encontrarse en un espacio de seguridad con el acusado y a dialogar con él; en suma, a satisfacer sus necesidades relacionadas con el daño sufrido.

La mediación rompe la dinámica de la justicia convencional, basándose en el diálogo y en los mecanismos de autocomposición. Busca el origen de la solución en el acercamiento de las partes, y en una salida que convenza a ambos, poniendo punto y final al conflicto al ganar todos y no uno solo. Esto es clave en aquellos conflictos en los que las partes implicadas necesitan mantener una relación posterior viable y permanente. Se trata de restaurar el orden jurídico perturbado con el conflicto.

El citado anteproyecto albergaba una mención expresa a la mediación, estableciéndose sus características (art. 157):

  1. Voluntariedad: No puede ser impuesta a la víctima o al investigado, que han de prestar su consentimiento. Nos encontramos ante uno de los principios esenciales de la mediación, en cuanto la concurrencia de voluntad por los implicados en el conflicto es requisito indispensable para que la misma pueda alcanzar los objetivos que le son propios.
  2. Gratuidad y oficialidad: No puede constituirse como actividad lucrativa privada al margen de las instituciones públicas penales. Esta previsión guarda coherencia con el carácter alternativo y complementario de la mediación frente al proceso judicial y garantiza a las personas con insuficiencia de recursos para litigar la libertad para optar entre acudir ante los tribunales e iniciar el correspondiente proceso judicial, o iniciar un proceso de mediación para intentar llegar a un acuerdo que ponga fin al conflicto.
  3. Confidencialidad: La información obtenida en el proceso de mediación no podrá ser utilizada. Es otro de los principios configuradores de la mediación y por ello aparece también previsto en el citado anteproyecto. Su finalidad es generar en las partes la confianza necesaria para favorecer que expresen sus necesidades e intereses sin temor a que la información vertida en el proceso de mediación pueda ser utilizada en su contra en otro medio de solución de conflictos, en general en el proceso judicial.

En caso de obtenerse un resultado positivo, se contemplo la firma un acta de reparación que puede dar lugar (art. 159), a un archivo por oportunidad condicionado a su cumplimiento, a una sentencia de conformidad o a una atenuante de reparación, si la causa se encuentra ya en fase de enjuiciamiento.

No iba más allá la regulación establecida, seguro pendiente de un posterior desarrollo reglamentario. Entendemos que los acuerdos de reparación, deben inspirarse y perseguir una serie de valores relacionados con la justicia restaurativa:

  1. El interés preponderante de la víctima en la obtención de la reparación de los daños causados por el delito.
  2. La orientación del Derecho Penal y Procesal Penal hacia una diversidad de respuestas al conflicto jurídico penal, las cuales permiten resolverlo no sólo por vías punitivas y/o retributivas, sino que también por la vía de los mecanismos de auto-composición.
  3. Los acuerdos de reparación forman parte de los mecanismos de descongestión del sistema penal de tipo adversarial que incorporan el principio de oportunidad en la persecución penal, posibilitando que muchos casos se resuelvan por vías más informales sin necesidad de incurrir en los costos de tiempo y recursos que supone llevar un caso a juicio.

El mediador centra su intervención en restaurar la comunicación entre las partes y en propiciar que sean ellas mismas, en un entorno confidencial y seguro, las que descubran dónde está la base del problema, y pongan los medios para superarlo con un acuerdo que, realmente, puede ser la solución del conflicto, que deja de existir porque se supera de una forma definitiva. Lo importante de la medición es el medio no el fin.

Conclusión

Es de esperar que en un futuro no muy lejano proyectos como el descrito se tornen en una realidad jurídica. Nuestros representantes políticos son cada vez más conscientes de la necesidad de articular mecanismos de solución de conflictos complementarios y paralelos a la Justicia Penal. También lo son de lo válido de este mecanismo autocompositivo de solución de conflictos (mediación) y de un modo definitivo sean valientes y apuesten por la mediación como complemento ideal a la justicia convencional. Parece que en la actual legislatura se aprobará un nuevo texto de Ley de Enjuiciamiento Criminal. Quizá sea el momento de tomar el testigo en una línea, quizá, de un modo similar a la expuesta.


  • Carlos Vaquero López

    Profesor Asociado de la asignatura “Sistema Judicial Español y Derecho Procesal Penal” en la Universidad Carlos III de Madrid