Una aproximación al mapa de la mediación en la Unión Europea

Más de cinco años han pasado desde que la Unión Europea promulgó su Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en un intento de promocionar la Mediación en los Países miembros. Las Directivas obligan a los Estados a recoger esas normas e incorporarlas a su legislación, pero, al contrario de los reglamentos, que sí son un acto legislativo vinculante y que, por tanto, han de aplicarse completamente en toda la Unión Europea1, las Directivas son un acto legislativo en el que se establece un objetivo que, si bien todos los países de la UE deben cumplir, recogiendo esas normas e incorporándolas a su legislación, cada país decide de forma individual cómo hacerlo, y eso fue exactamente lo que ocurrió con la mediación, cada Estado eligió un camino a seguir y los resultados han sido, como no, distintos.

Pues bien, el Parlamento Europeo, en vista de los «decepcionantes» resultados obtenidos tras la directiva, toda vez que la mediación se usa en menos del 1% de los asuntos en la Unión, ha publicado un estudio, después de consultar con más de 816 expertos de toda Europa, en el que propone una suerte de «Mediación obligatoria mitigada», habida cuenta del nefasto resultado que la mediación está teniendo en los países miembros, a pesar de los innegables beneficios que su aplicación supone, no sólo para las partes, sino para los propios Estados, en términos de ahorro de costes y tiempo y en términos de alivio de la carga de trabajo para los jueces y Tribunales. (De Palo, et al., 2014).

El estudio propone dos maneras de «reiniciar» la directiva: enmendarla o equilibrar la relación entre mediación y litigación.

Nos encontramos, según el estudio de la Unión Europea, con un panorama, en cuanto al número de mediaciones que se lleva a cabo en la Unión, con lo siguiente: Gráfico 1

Es decir, tal y como nos muestra el gráfico, en casi la mitad del territorio de la Unión Europea se hacen menos del 500 mediaciones al año, y si a ese porcentaje le sumamos el 21% de territorio donde se realizan entre 500 y 2.000, nos encontramos con que en casi el 70% (el 68% para ser exactos) de la Unión se llevan a cabo menos de 2.000 mediaciones al año lo cual, a todas luces, deja bastante que desear.

La distribución se puede observar en la Tabla 1.

Obviamente, tal y como el propio Parlamento europeo reconoce, no se ha cumplido el objetivo del artículo 1 de la Directiva del 2008 (Directiva 2008/52/CE):

Artículo 1 Finalidad y ámbito de aplicación

1. El objetivo de la presente Directiva es facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de litigios promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial.

Es significativo igualmente, que sólo en cuatro países, a saber: Alemania, Italia, Holanda y Reino Unido, que suponen un 14% del territorio, se lleven a cabo más de 10.000 mediaciones cada año. Aparte del escaso éxito de la Directiva, llama también la atención la gran dispersión de los datos, mostrándonos que cada País, si bien ha recogido la Directiva, la ha aplicado a su conveniencia sin perseguir, o al menos eso parece, el anhelado objetivo de implantar la mediación y beneficiarse de sus muchas ventajas.

Para la administración:

• Abaratar costes, ya que deja de ponerse en marcha la maquinaria jurídica para cada conflicto que se resuelve mediante un acuerdo consensuado por las partes.
• Aligerar los juzgados, obviamente, cuantos más asuntos se resuelvan a través de la mediación, más carga de trabajo se eliminará de los muy saturados juzgados.
• Para los particulares:
• Ahorro de tiempo.
• Ahorro de dinero.
• Ahorro de coste emocional.

Y un largo etcétera que no tiene cabida en este artículo, pero que sin duda todos conocemos (o al menos somos capaces de intuir).

La pregunta inmediata es, ¿qué habría que hacer entonces para fomentar la mediación? Lo que la Unión Europea está planteándose, tal y como ya se ha dicho arriba es una «obligatoriedad mitigada», basándose en la evidencia de que sólo cuando la mediación es, de alguna forma, obligatoria, los resultados son satisfactorios.

De hecho, tan sólo Italia ha arrojado un resultado de más de 200.000 mediaciones al año, y los tres países que le siguen, a saber, Alemania, Holanda y Reino Unido, tan sólo han conseguido llevar a cabo algo más de 10.000 (De Palo, et al., 2014).

Panorama de la Mediación en Europa2:

Desde el portal europeo de la justicia3 se ha hecho una encuesta para recabar datos sobre la situación de la mediación en los países miembros de la Unión Europea. Intentaremos hacer una recapitulación de los resultados obtenidos4 para hacernos una idea de los requisitos que exige cada país y las normas por las que se rige la mediación en cada uno de ellos, prestando especial atención a la voluntariedad-obligatoriedad y al coste en cada Estado miembro de la Unión, por orden alfabético:

Alemania:

En Alemania hay muchas asociaciones que prestan servicio de mediación e informan sobre ella, citamos tres, a modo meramente enunciativo:

• Asociación Federal de Mediación Familiar (BAFM, Berlín)
• Asociación Federal de Mediación (BM, Kassel)
• Asociación Federal de Mediación en el Entorno Económico y Laboral (BMWA, Augsburgo)

En cuanto a la formación de los mediadores, no existe ningún requisito concreto, cada mediador es responsable de garantizar que tiene la formación y la experiencia necesaria para llevar a cabo el proceso de mediación de manera satisfactoria, estableciendo la legislación cual es la formación idónea.

Ámbitos: La mediación es admitida siempre, salvo que la legislación prescriba formalmente una resolución judicial, siendo los ámbitos más frecuentes:

• Derecho de familia
• Derecho de sucesiones
• Derecho Mercantil

Su legislación va más allá de la norma comunitaria, que sólo contempla litigios mercantiles y civiles transfronterizos, abarcando todas las modalidades de mediación, con independencia del tipo de litigio o el lugar de residencia de las partes.

Incentivos:

• En los códigos procesales se incentiva la mediación estableciendo que las partes han de indicar, al incoar un procedimiento civil, si han intentado resolver el asunto extrajudicialmente, por ejemplo, por medio de la mediación, explicando, en caso de existir, las razones que desaconsejan esa vía.
• El Tribunal puede sugerir que las partes traten de resolver su conflicto recurriendo a la mediación (o a otra modalidad de resolución extrajudicial), y, en caso de negarse, el Tribunal puede suspender el procedimiento.

Costes:

• Se acuerdan entre el mediador y las partes, estimando que el coste oscila entre los 80 y los 250 euros/hora.

Bélgica:

La Comisión Federal de Mediación regula la profesión de mediador y mantiene actualizada la lista de mediadores acreditados, garantizando así la acreditación de los mediadores así como la calidad de la mediación. Ofrece asimismo mucha información sobre costes, direcciones, desarrollo, etc., de la mediación, y es esta Comisión la que la que establece los criterios de acreditación de los mediadores.

Ámbitos:

• Derecho Civil, incluyendo familia, la más frecuente.
• Derecho Mercantil
• Derecho Laboral

También existe una mediación penal y compensadora, aunque no es competencia de la Comisión Federal de Mediación.

Reglas:

• La mediación es un procedimiento voluntario de las partes y no hay ningún tipo de sanción, por lo tanto, en el caso de optar por no someterse a ella, si bien es cierto que el juez de familia debe informar a las partes de su existencia y de las posibilidades que ofrece.

Costes:

• La mediación no es gratuita, los honorarios se pactan entre el mediador privado y las partes, cada una de la cuales pagará el 50% del coste. En el caso de tratarse de un mediador acreditado y de tener las partes ingresos modestos, podrán obtener una ayuda para sufragar los honorarios.

Chequia:

Cuenta con un Servicio de Presentación de Pruebas y de Mediación, dependiente del Ministerio de Justicia, que centraliza la mediación y se responsabiliza de ella, si bien, hay además otras ONG que prestan el servicio.

Ámbitos:

• Salvo exclusión expresa, cabe en todos los ámbitos.

Coste:

• Si se acude al Servicio de Presentación de Pruebas y de Mediación, la mediación es gratis, ya que el Estado se hace cargo de los costes.

Eslovenia:

Los Tribunales de primera y segunda instancia deben adoptar e implementar un programa de resoluciones alternativas de litigios ofreciendo a las partes las ADR.

Ámbito:

• Civil, mercantil, familia.

Reglas:

• Se trata de un procedimiento voluntario.

Coste:

• La mediación es gratuita en los litigios derivados de las relaciones padres-hijos.

España:

Como las propias respuestas a la encuesta muestran, en España está dándose un aumento de la litigiosidad en los últimos años que repercute en el funcionamiento de la Justicia, por lo que se buscan alternativas a la resolución de conflictos, siendo la mediación uno de ellos, (las otras dos serían el arbitraje y la conciliación).

Según las respuestas a la encuesta, en España es muy común la mediación en el ámbito laboral, pero es en el familiar donde la mediación se encuentra más arraigada y desarrollada, sin embargo, los servicios que se ofrecen son muy distintos según la comunidad autónoma en la que nos encontremos.

En efecto, en España hay diecisiete comunidades autónomas, de las que trece tienen su propia ley autonómica sobre mediación (García Villanluenga y Vázquez de Castro, 2013), a saber, y enumerando por orden cronológico:

• Cataluña, Galicia, Valencia, Canarias, Castilla la Mancha, Castilla y León, Islas Baleares, Madrid, Asturias, País Vasco, Andalucía, Aragón y Cantabria. Tanto Cataluña como Islas Baleares han dictado ya su segunda ley sobre mediación.

Ámbitos:

• Civil, familiar y muy común en conflictos laborales

Reglas:

• Se trata de un procedimiento voluntario, aunque en el ámbito de lo social se establece que toda demanda debe ir acompañada del certificado que acredite haber intentado una conciliación o mediación previa.

Coste:

• Por lo general, la mediación concertada con el Tribunal es gratuita, así como los servicios de las Comunidades Autónomas y del Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA).

Francia:

En Francia no existe una autoridad central responsable de regular la profesión de mediador, pero hay organizaciones no gubernamentales que desarrollan su actividad en el ámbito de familia:

• La Asociación para la Mediación Familiar (APMF).
• La Federación Nacional de Asociaciones de Mediación Familiar (FENAMEF), con más de 480 centros de mediación familiar.

Ámbitos:

• Se admite en todos los ámbitos siempre que no atente contra «el orden público de dirección». Por ejemplo, no se permite cuando quiere utilizarse para eludir normas imperativas del matrimonio o el divorcio.
• Se utiliza sobre todo en asuntos de familia y en litigios de menor cuantía.

Reglas:

• Se trata de un procedimiento voluntario, pero el juez, con el consentimiento de las partes, puede designar un tercero para que las escuche y puedan encontrar una solución, así como ordenar que asistan a una sesión informativa sobre la mediación.

Coste:

• La mediación es de pago, pero la remuneración del mediador judicial puede estar incluida en la asistencia jurídica gratuita. Compete al juez tasador fijar la remuneración en todos los casos previa presentación de nota de gastos.

Grecia:

Cuenta con un servicio centralizado de mediación: Comisión de Certificación del Mediador, que depende del Ministerio de Justicia.

Ámbitos:

• Civil, mercantil, laboral y violencia doméstica.

Reglas:

• El mediador ha de ser un abogado con título de mediador

Coste:

• Fijado por el Ministerio de Justicia

Hungría:5

El Ministerio de Justicia y Fuerzas de Seguridad regulan la mediación (que tiene una ley específica) junto a varias ONG. Se trata de un procedimiento voluntario.

Ámbitos:

• Civil

Coste:

• Presenta incentivos previstos en la ley, tales como sólo se pagará la mitad las costas en caso de haber acuerdo entre las partes, además, se deducirán los honorarios del mediador (hasta un máximo del 70% de las costas totales).
• También se reducen las tasas a pagar.

Italia, un caso aparte:

El caso de Italia ha sido, y decimos ha sido porque la mediación ha dejado de ser obligatoria (aunque están intentando que vuelva a serlo), único en Europa, durante el poco más de año y medio que fue obligatoria el aumento de las mediaciones fue tal, que no tiene, ni de lejos, parangón con ningún otro País.

Con la finalidad de reducir el número de expedientes judiciales, en Italia se estableció la mediación obligatoria con el riesgo de la inadmisibilidad de la demanda en caso de no haber pasado antes por un intento de llegar a un acuerdo con la intervención de un mediador. Así, las controversias en materia de:

• Derechos reales
• Divisiones
• Sucesiones
• Alquiler y comodato
• Alquiler de una empresa
• Pactos de familia
• Responsabilidad médica
• Difamación por medio de prensa
• Contratos de seguro, bancarios y financieros

obligatoriamente tuvieron, durante esos meses, que intentar la mediación antes de iniciar un litigio6.

Pero la legislación italiana iba más allá en su afán de implantar la mediación, posibilitando al mediador a formular una propuesta de acuerdo moto proprio, en el caso de que las partes no lo alcanzasen por sí mismas, y establece ventajas fiscales realmente interesantes e incentivadoras, ofreciendo una deducción de impuestos equivalente a los honorarios pagados al mediador hasta un máximo de 500 euros, en caso de haber alcanzado un acuerdo. En cuanto a la eficacia como título ejecutivo del acuerdo de mediación, la norma italiana exige que el procedimiento de mediación se realice en una institución inscrita en un Registro específico del Ministerio de Justicia italiano y por un mediador formado con arreglo a ciertos criterios, previa homologación por parte del Tribunal donde resida la institución a la que se ha encomendado la mediación.

Durante la vigencia de esta imposición las mediaciones voluntarias experimentan un grandísimo avance. Durante esos, apenas, diecinueve meses, el número de mediaciones voluntarias aumenta vertiginosamente desde las escasas 45.000 hasta más de 220.000, y el propio Parlamento Europeo reconoce que Italia es el único País que no arrojó un resultado ciertamente decepcionante tras la incorporación de la Directiva del 2008. Gráfico 2

Así, la mediación se mantuvo obligatoria y con las características descritas desde que entró en vigor la obligatoriedad7, en marzo del 2011, hasta que en un comunicado de prensa, La Corte Constituzionale, declara la «ilegitimidad constitucional» de la mediación obligatoria el 24 de octubre 2012.

Sin embargo, en vista del grandísimo incremento en el uso de la mediación durante su tiempo de vigencia, si bien es cierto, no exenta la medida en absoluto de polémica, Italia está planteándose una vuelta a la obligatoriedad, al menos en alguno de sus ámbitos, dados los ahorros, tanto de tiempo como de dinero y lo que puede descargar a la Administración de Justicia.

Malta:

Malta cuenta con el Malta Mediation Centre, que constituye un foro al que pueden acudir las partes para resolver su litigio con la ayuda de un mediador que escogerán entre una lista que el propio Centro les ofrece.

Ámbitos:

• Civil, familia, social, mercantil y laboral

Reglas:

• Si bien la mediación es voluntaria, hay que señalar que es obligatoria para los asuntos de familia, en particular para los relacionados con separaciones, derechos de visita a los hijos, cuidado y custodia de éstos y alimentos a favor de los hijos o cónyuges.

Coste:

• En el caso de libre elección de mediador (siempre dentro de la lista del Centro), el coste es asumido por las partes (y se encuentra regulado).
• En caso de aceptar el mediador que por turno les correspondiese, la mediación sería gratuita.

Polonia:

El Ministerio de Justicia viene prestando, en los últimos años, especial atención a la mediación. Tiene una División para las víctimas de delitos y la promoción de la mediación.

Ámbitos:

• Civil, penal, mercantil, laboral, familia, penal, menores y contencioso-administrativo.

Reglas:

• Se trata de un procedimiento voluntario, que se lleva a cabo por medio de un acuerdo de mediación o bien por resolución del Tribunal que remite a la mediación.

Coste:

• En las jurisdicciones penal y de menores, la mediación es gratis, ya que el Tesoro se encarga de sufragar los costes.
• Caso de mediación judicial en asuntos de divorcio, se reembolsará el 100% de los costes.

Portugal:

Portugal cuenta con una Dirección general en Política de Justicia que centraliza la Mediación.

Ámbitos:

• Prácticamente todos

Reglas:

• Se trata de un procedimiento voluntario

Coste:

• Existen incentivos en forma de exenciones de tasas.

Por último, el grupo formado por los siguientes países, que se han agrupado porque presentan características similares en el estudio que nos compete. Para todos ellos la mediación es un procedimiento totalmente voluntario al que no dedican ningún incentivo destacable y con un coste que se pactará entre el mediador y las partes:

• Austria
• Estonia: El coste de la mediación puede ser gratuito cuando el mediador sea el propio juez o algún organismo oficial.
• Eslovaquia
• Irlanda: El juez puede aplazar el juicio para que las partes se informen sobre la mediación.
• Finlandia
• Bulgaria
• Dinamarca: El mediador ha de ser un juez, un abogado o un funcionario del órgano jurisdiccional. Asimismo, la mediación penal la organiza cada comisario de policía.
• Chipre: Está debatiendo una ley de mediación familiar.
• Letonia: La mediación es gratuita para asuntos de menores residentes en Riga.
• Lituania
• Luxemburgo: está preparando nueva información de la que no se dispone todavía. La mediación penal presenta algunas excepciones a la voluntariedad.
• Países Bajos: está preparando nueva información de la que no se dispone todavía.
• Reino Unido: En Reino Unido distinguimos: Inglaterra y Gales e Irlanda del Norte, que pueden incluirse en este grupo. Escocia, por el contrario, merece tratamiento aparte, ya que, si presenta mediación gratuita para asuntos vecinales o comunitarios y asuntos relativos a hijos, además, en Escocia la mediación es obligatoria en los conflictos sobre necesidades de asistencia adicional. Reino Unido también está preparando información nueva todavía no disponible.
• Rumanía
• Suecia

Análisis y Conclusiones:

Así pues, podemos establecer que, de los 27 países de la Unión de los que tenemos datos8, establecen algún tipo de incentivo económico, en forma de exención de tasas o de gratuidad del proceso solamente ocho países: Chequia, Eslovenia, Francia, Hungría, Italia (al menos antes, por lo que la hemos incluido), Malta, Polonia, Portugal. De ésta forma, el panorama quedaría: Ver Gráfico 3

Es decir, menos del 30% de los Países de la Unión ofrecen algún incentivo económico para recurrir a la Mediación, y algunos de los que lo ofrecen, son bastante débiles.

En cuanto a los incentivos procesales, esto es, obligatoriedad de acudir a la mediación, o al menos al menos en algún ámbito, obtenemos unos resultados todavía más desalentadores, ya que tan sólo seis países optan por este camino. Estos son: Alemania, Eslovenia, España, Francia, Italia y Malta. Gráfico 4

No llega al 23% el porcentaje de Países de la Unión que, de alguna manera más o menos efectiva, yendo algo más allá que la mera recomendación, aunque muchas veces poco más allá, dirigen a las partes hacia la mediación.

Por todo lo visto, podemos afirmar que la mediación se ha extendido de manera desigual por el mapa europeo, si bien en ningún país miembro (a excepción de Italia durante el período en que la instauró como obligatoria), lo ha hecho de manera satisfactoria. Vemos que los Estados ofrecen incentivos escasos en los pocos casos en que ofrecen alguno. La mediación debería estar bonificada de alguna manera para estimular su expansión, bien en forma de reducción de costes, ofrecer alguna subvención, o algún tipo de bonificación.

Como sugerencias, recogemos algunas ideas concretas de personas relevantes en el mundo de la mediación, en sus intervenciones en la Mesa Redonda habida en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid el día 22 de abril de 2015:

Según Ana Carrascosa, miembro del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ, España), es imprescindible educar en la cultura de la paz. El Consejo tiene un proyecto de convenio con educación para acercar en los colegios la Justicia a los niños. Por otro lado, afirma que la jurisdicción es muy cara, un verdadero despilfarro de recursos. En España, tras cuarenta años de dictadura que ahogaron la participación popular, con la democracia se pasó a judicializar todo. Desde el Consejo intentan fomentar la mediación, conscientes de que los jueces podrían ser una locomotora del desarrollo de la mediación, como lo son, de hecho, en los países dónde está extendida. El consejo está firmando convenios con las Comunidades Autónomas para intercambiar datos y experiencias y formalizando el compromiso de ambos en cuanto a colaborar en formación y dotación de medios.

Javier Garbayo, Director General de la Fundación Notarial Signum para la Resolución Alternativa de Conflictos y representante de Instituciones de Difusión de la Mediación (IDM), a la pregunta de qué cree que puede hacerse para difundir la mediación, responde que la sociedad desconoce sus ventajas y sus beneficios, asegura que IDM va a intentar presionar a los órganos administrativos para acelerar el proceso de expansión de la mediación, porque lamentablemente, no se ha podido convencer a la clase política del rédito que le supondría su expansión. Opina que deberían hacerse campañas de difusión, así como crear incentivos para fomentar el uso de la mediación previa al juicio.

Luis Aurelio González Martín, Magistrado del juzgado número 73 de primera instancia de Madrid, hace hincapié en que el éxito sería fomentar la mediación previa al inicio del litigio judicial, ya que, una vez iniciado, la situación es ya más complicada, y la comunicación se ha hecho mucho más difícil. Considera que la clase política española tiene que empezar a esforzarse en la divulgación de la mediación, porque, aparte de las consabidas ventajas, el particular se queda muy satisfecho cuando alcanza una solución pacífica.

En cuanto a la obligatoriedad de la mediación y la voluntariedad como esencia de la misma, no son términos incompatibles, ya que a lo que se obliga es a acercarse a la mediación, a conocerla, a saber cuáles son sus ventajas.

Así las cosas, estamos de acuerdo con el Consejo Europeo en que debemos hacer algún esfuerzo por divulgar la mediación, ya no sólo por los numerosos beneficios que para las partes supone, sino para los beneficios económicos que supondría para los Estados, y estos beneficios son concretos, reducción del número de litigios que llegan a los juzgados, agilización de los mismos, y la consiguiente reducción de costes de la Administración de Justicia.