Análisis al Auto sobre la mediación intrajudicial como requisito de procedibilidad

La mediación de conflictos, como herramienta de autocomposición, viene a ayudar a las partes aportándoles las bases para que se reconozcan con todo el protagonismo y legitimación necesarios, tanto para construir una relación o interrelación futura, sana y armoniosa, como para llegar a un acuerdo que disuelva el vínculo jurídico, cuando así lo desean.

La Constitución Nacional de cualquier Estado de Derecho incluye una amplia gama de derechos fundamentales a los que brindará una protección particular.

La primera idea que se concibe al hablar de derechos fundamentales es que representan los intereses básicos o elementales de los ciudadanos que conforman el Estado. Lo que hace especiales a estos derechos es que su modificación y/o eliminación queda fuera del alcance de la voluntad democrática, lo que en principio puede parecer incompatible con la idea del sistema democrático, toda vez que estos derechos no pueden ser modificados o eliminados por los órganos representativos de la soberanía popular.

Pero como no solo se trata de reconocer dichos derechos fundamentales sino también de garantizar su eficacia y longevidad, los Estados deben diseñar mecanismos para su protección. De ahí que se hable de Sistema de Tutela Judicial Efectiva.

Dicho ello, es fácil advertir que los contenidos de los preceptos constituyentes ni son flexibles ni son mutables, dicho en otros términos, los preceptos fijados por el constituyente no se pueden convertir en algo distinto de lo pensado por este al momento de redactarlos, excepto claro está, que opere una modificación de la Constitución.

La Tutela Judicial Efectiva no es un derecho que se ejerza de forma directa, es decir, el ciudadano no puede ir a un Juzgado o Tribunal y decir algo así como «me corresponde esto y lo quiero porque estoy en mi derecho a ello».

La tutela judicial efectiva es un auténtico derecho fundamental de carácter autónomo y con contenido propio que no siendo ejercitable sin más (es decir, directamente a partir de la Constitución), solo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece. Es un derecho de prestación.

Para que una persona pueda invocar su derecho a la tutela judicial efectiva ante el Juez o Tribunal que ha de ejercerla deberá acreditar que: a) ha sufrido un perjuicio sobre un derecho o interés legítimo por el que se está solicitando la tutela; b) que la actividad jurisdiccional no ha finalizado en un pronunciamiento sobre el derecho o interés que se persigue; c) que la sentencia no se ha motivado y por ende no responde a las peticiones de las partes, y d) que siempre concurran (es decir, respetando) ciertos presupuestos materiales.

Está suficientemente consolidada la idea de que el contenido del derecho a la tutela judicial (Álvarez Conde, 2006, p. 519) gira en torno a tres derechos fundamentales, a saber:

• El libre acceso a los jueces y tribunales.
• El derecho a obtener un fallo de estos.
• El derecho a que el fallo se cumpla.

Antecedentes del caso

En el marco de un proceso verbal civil de reclamación de cantidad por la suma de 59,19 €, el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Granada, en fecha 11 de noviembre de 2015, emite un Auto en el que refiere:

En la fundamentación de derecho, el considerando segundo del auto en cuestión, justifica la decisión a tomar argumentando la misma en la letra del artículo 247 LEC, el artículo7.1 Código Civil, el artículo 11.2 LOPJ y jurisprudencia del STC de 16 de febrero de 2012:

«que supone que se pueden establecer límites al ejercicio del derecho fundamental que serán constitucionalmente validos sí, respetando su contenido esencial (artículo 53.1 CE) están dirigidas a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guarda la adecuada proporcionalidad con la naturaleza del proceso y la finalidad perseguida».

En la parte dispositiva, acuerda: «Con carácter previo a su admisión a trámite se convoca a las partes a una sesión informativa de mediación… debiendo comunicar a este juzgado la decisión adoptada al respecto.»

De acuerdo a Merelles Pérez:

«La diferente decisión de ambas resoluciones se fundamentan en argumentos normativos, algunos de ellos comunes, en criterios de ética y responsabilidad social, para finalmente utilizar los cauces procesales introducidos por la reforma de la Ley de enjuiciamiento civil por la Ley 42/2015» y se «condiciona la admisibilidad de una demanda al intento de una solución negociada a través de la mediación». (Merelles Pérez, 2026, pp. 5-7).

Se pregunta el autor si el auto en cuestión «¿Atenta contra la tutela judicial efectiva?», aunque ya en la introducción a su artículo expone: «Este auto, que parecería limitar el acceso a la jurisdicción, supone un paso hacia adelante que traerá no poca discusión doctrinal si nos cuestionamos su incidencia en el derecho a la tutela judicial efectiva, la obligatoriedad de la mediación…», más luego el artículo no profundiza en el Derecho Constitucional y la Tutela Judicial Efectiva, sino que se centra sobre la mediación de conflictos.

Luego en sus conclusiones, deja una pregunta en el aire a modo de debate servido «¿Es la mediación la herramienta más apropiada para este tipo de conflictos?», y aunque no es mi intención entrar en el mismo, he de decir, aún a riesgo de equivocarme, que la mediación de conflictos se presenta como un recurso idóneo para reclamaciones de cantidad, pues otorga un margen muy amplio de acuerdos a los que las partes pudieran llegar cuando la reclamación se traduce en términos de satisfacer necesidades.

Finalmente, por lo demás, es dable comprobar que el autor no se aleja en demasía de las conclusiones a las que se llegase en el artículo «La sesión informativa obligatoria en la mediación intrajudicial en España» (Conforti, 2015a, pp. 6-12), que data del mes de Febrero de 2015.

El Auto en análisis abre la puerta a otras cuestiones sobre la Tutela Judicial Efectiva, como lo son el derecho al libre acceso a los jueces y tribunales y el derecho a obtener un pronunciamiento o fallo sobre el fondo de las cuestiones sometidas al criterio del juzgador (en el artículo se lo equipara a la homologación judicial de los acuerdos de mediación), cuestiones estas que merecen la pena una reflexión más profunda.

Primera cuestión a considerar: el derecho al libre acceso a los jueces y tribunales

¿El Auto suspende o indamite la demanda?

Mientras en la fundamentación de derecho, dispositivo tercero, párrafo segundo se dice «Cuando se hubiera suspendido el proceso para acudir a mediación…»; en la parte dispositiva se acuerda: «Con carácter previo a su admisión a trámite se…».

Es la parte dispositiva la que induce al error a Merelles Pérez, quien parte del supuesto de que la no admisión equivale a la inadmisión.

Aunque puede parecer evidente, la inadmisión (que se traduce en la ineficacia total del acto defectuoso) no tiene el mismo significado jurídico que el no dar curso a la tramitación (que conlleva que el acto se admita y surta una serie de efectos aunque se suspenda su tramitación hasta que se subsane un defecto).

Técnicamente, tanto la admisión como la inadmisión deben ser declaradas expresamente. La letra del artículo 404.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, 2000), además establece, de forma clara, que en caso de duda respecto a la admisión, el Secretario judicial dará cuenta al Tribunal para que resuelva sobre la admisión o inadmisión de la demanda, ergo, el Secretario Judicial no resuelva sobre la inadmisión de la demanda en ningún caso.

Hay, sin embargo, una objeción que hacer, pues el Auto en cuestión puede ser tachado de contradictorio (y/o falto de claridad) entre la parte dispositiva y la exposición de motivos, lo que puede, como ha sucedido hace muy poco en la Unión Europea, ser motivo para invocar una violación a los principios de Tutela Judicial Efectiva toda vez que la contradicción señalada impide comprender, como le ha sucedido a Merelles Pérez, el alcance del Auto.

Tomando como punto de partida lo expuesto en la parte dispositiva y ajustando el razonamiento a la letra de mencionado artículo, cabe concluir que estamos ante una suspensión de tramitación y no ante una inadmisión.

¿Un Auto que suspende la tramitación atenta contra la Tutela Judicial Efectiva?

Tal como he dicho, no dar curso a la tramitación implica, por un lado, que hay que subsanar un defecto procesal, y del otro lado, conlleva que el acto sea admitido, vale decir que la demanda (sujeta a la subsanación) ha sido aceptada admitiéndosela a trámite por el Juzgado.

Así las cosas, pareciera que el acceso a la Jurisdicción ha operado y que la suspensión podría ser tildada de arbitraria y violatoria de los preceptos constitucionales de tutela judicial efectiva.

Sin embargo, atendiendo a los argumentos esgrimidos en el Auto, cabe reflexionar sobre si el intento por solucionar el conflicto en mediación intrajudicial (y/o extrajudicial) es un presupuesto o un requisito procesal exigible al momento de presentar demanda.

Creo conveniente sentar la diferencia entre presupuestos y requisitos procesales. (De la Oliva Santos y Fernández, 1992, p.116).

Presupuestos son las circunstancias, fácticas o jurídicas, independientes, anteriores y externas al acto en sí mismo que deben concurrir a fin de que este produzca, conforme a Derecho, todos sus efectos.

Requisitos, son las circunstancias coetáneas al acto y trascendentes en el orden jurídico.

La distinción no siempre es fácil, sin embargo, la diferencia entre los presupuestos y los requisitos de los actos procesales consiste en que no se refieren a la eficacia de los actos procesales singularmente considerados, sino a la eficacia del procedimiento en su conjunto para que en él pueda dictarse un pronunciamiento de fondo.

Surge aquí otra pregunta, ¿no siendo obligatoria por ley, la mediación previa a incoar acción judicial puede ser considerada un requisito procesal?

Que la concurrencia de las partes a una mediación de conflictos devenga en obligatoria antes de iniciar demanda, por ser un requisito de procedibilidad de orden público, no es una cuestión baladí, ya que oficiaría de punto de partida para la mediación privada o extrajudicial (Conforti, 2015c) antes que para la llamada mediación intrajudicial, aunque también se vería reforzada.

Un requisito de procedibilidad puede consistir en la realización de un acto que podrá ser de carácter procesal (o no) con anterioridad a incoar la acción, como por ejemplo, la consignación y/o el acto pre-procesal de conciliación para que se tramite un proceso laboral.

La naturaleza jurídica (imperativa o no) de los requisitos procesales no ha sido pacífica. Para superar la polémica sobre la naturaleza, la doctrina y jurisprudencia coinciden en considerar imperativos aquellos requisitos cuya finalidad atiende al orden o interés público. Por interés público se entiende la utilidad, conveniencia o bien de los más ante los menos, de la sociedad ante los particulares, del Estado ante los súbditos.

El ius cogens (o derecho impositivo) se debe observar necesariamente, en cuanto sus normas tutelan intereses de carácter público o general. De allí que en la finalidad interés público (protección de derechos fundamentales de orden general –argumento artículo 53.1 C.E.–) halle limitación, el derecho de los sujetos procesales, al cumplimiento de los requisitos (pre-procesales en el caso de la mediación de conflictos) de procedibilidad como lo es, en el caso en análisis, intentar una mediación de conflictos.

Aunque no lo exprese en estos términos y bajo esta línea de razonamiento, resulta evidente que a tenor del considerando segundo de la fundamentación de derecho del Auto del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Granada, este considera el acto previo de intentar solucionar el conflicto a través de una mediación como un requisito de procedibilidad de indiscutible orden público.

En tal sentido, la jurisprudencia constitucional es abundante. (Serrano Hoyo, 1992). Y, siendo ello así, cabe sostener que la exigencia de demostrar el intento de solucionar el conflicto por vía de la mediación tiene carácter irrenunciable y, por tanto, es de obligado cumplimiento si se pretende acceder a la jurisdicción, requisito previo que no afecta a la Tutela Judicial Efectiva.

Segunda cuestión a considerar: el derecho a obtener un pronunciamiento o fallo sobre el fondo de las cuestiones sometidas al criterio del juzgador (en el artículo se lo equipara a la homologación judicial de los acuerdos de mediación)

La conclusión que precede no agota, ni mucho menos, el debate, sino que, por el contrario, me lleva a considerar esta segunda cuestión, pues cabe pensar en la suerte que correrán los acuerdos de mediación alcanzados en el marco extrajudicial (e incluso aquellos intrajudiciales) que se presenten para ser homologados ante un Juez.

Entiendo que el legislador ha favorecido con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, (Ley 5/2012, 2012), la existencia de métodos que posibilitan a las partes elegir una forma, de entre las varias posibles, para solucionar sus diferencias, sin necesidad de convertir todo conflicto en un litigio.

Saludable sería que, tanto el legislador como los órganos judiciales, velasen para que los requisitos de procedibilidad sean los adecuados para la consecución de los fines que justifican su existencia, es decir, garantizar el cumplimiento en todo momento de los principios de la tutela judicial efectiva en los dos sentidos propuestos, es decir: respecto del interés público o general y del de las partes.

Entiendo que, aunque como sostengo en el artículo, el intento de solucionar el conflicto a través de la mediación debiera ser considerado un requisito de procedibilidad imperativo y obligatorio sin que ello obste a la tutela judicial efectiva (toda vez que esta habría entrado en juego con la presentación de la demanda que cumpliera con los presupuestos procesales), la eventual homologación de un posible acuerdo de mediación no debería limitarse a un mero control de legalidad.

El Juez, antes de homologar un acuerdo, por imperio de la Tutela Judicial Efectiva, tiene la obligación de comprobar el marco legal y la validez contractual. (Ley 5/2012, 2012, art. 25.4).

Sin embargo, conviene reflexionar sobre algo que he explicado antes que ahora en algunos otros artículos:

«debido a la confidencialidad del proceso de mediación, el Juez no tomará conocimiento de nada de lo que en él ocurra, excepto si ha habido acuerdo y en qué consta el mismo. Ahora supongamos por un momento que ha habido algún tipo de ‘abuso de derecho’ (Taruffo, 1999) durante el transcurso del proceso de mediación.» (Conforti, 2015a).

Al plantear este supuesto emergen, cuanto menos, algunas de las siguientes preguntas que necesariamente debemos hacernos:

a) toda vez que la derivación, coloca a las partes (y al caso, –no me refiero al expediente físico evidentemente–) fuera de la esfera de custodia del Juez, ¿qué sucede con la obligación que por imperio de la tutela judicial efectiva recae sobre el Juez respecto a velar que se cumpla con la misma?, ¿qué responsabilidad le cabe al Juez en el hipotético caso de que hubiera algún tipo de «abuso de derecho» durante el transcurso del proceso de mediación?, ¿qué responsabilidad le cabe al Juez en el hipotético caso de que, habiendo habido algún tipo de «abuso de derecho», el acuerdo se presentase para su homologación y sea homologado con «abuso de derecho» incluido?

Habiéndose ya tratado estas cuestiones en el artículo «La sesión informativa obligatoria en la mediación intrajudicial en España», a él me remito en honor a la brevedad.

Sin embargo, sí que me voy a detener en el tema del control de legalidad, al que deben someterse los acuerdos de mediación de forma previa a su homologación, en el punto siguiente.

b) ¿el control de legalidad establecido por el legislador, es el idóneo?

En mi opinión, se debe establecer un control de legalidad que evite el riesgo de que el proceso de mediación de conflictos pueda convertirse en una caja negra de la que salgan acuerdos teñidos de algún tipo de abuso de derecho.

Vale destacar que:

• «Debemos tener en cuenta que el conflicto particular deja de serlo desde el momento en que una de las partes acude a tribunales. Mediación y jurisdicción se mezclan cuando un acuerdo de mediación ingresa en la jurisdicción por cualquier motivo (homologación, ejecución, solicitud de nulidad, etc.).
• El análisis del marco de legalidad y validez contractual, no agota el control de legalidad. En el caso del Juez, se advierte con meridiana claridad que, por imperio de la tutela judicial efectiva, está obligado a analizar si el acuerdo es inmoral, en otras palabras, si en él se refleja (o no) el respecto a la justa composición de la litis.
• El concepto de moral es más amplio que el Jurídico de ilicitud, al relacionarse con conductas y disposiciones humanas que frontalmente se oponen a los sentimientos medios de ética, probidez, recato, buenas costumbres o ciudadanía rectamente entendida y ordenadamente practicada que son prevalentes en una comunidad normal y concertada de personas que convergen sus vidas individuales en el común social, y por ello resulta congruente y procedente relacionarlo directamente con el concepto de ‘justa composición de la litis’ en el que el maestro Carnelutti hace prevalecer los ‘intereses sociales relevantes’ a los ‘intereses particulares’ con la finalidad de asegurar y garantizar la ‘paz social’ que es base del Estado.» (Conforti, 2015b)

Como se advierte, incorporo al control de legalidad «la justa composición del litigio» (Carnelutti, 2003). Para Francesco Carnelutti, la justa composición de la litis es siempre un interés público que estará presente en todo tipo de procesos y de forma independiente a que se trate de derechos disponibles.

Cuando en un litigio las dos pretensiones son legitimas en sentido legal y se encuentran en un pie de igualdad, el Juez ha de decidir el proceso en favor de aquella que asegure la paz social que el Estado debe perseguir y garantizar por encima de los intereses particulares de los contendientes.

Así, la justa composición del litigio viene a significar que, en toda disputa, el Juez ha de atender y hacer prevalecer los intereses socialmente relevantes sobre los intereses de los particulares.

Con lo dicho, se podría concluir que: así como se reconoce como imperativo de orden (interés) público y se exige que se cumpla con el intento de solucionar el conflicto en mediación; por la finalidad misma del interés público, el ius cogens, y en nombre de ese mismo orden (interés) público, se ha de imponer al Juez la obligación de verificar que en el acuerdo de mediación que ha de homologar se observan:

• La capacidad jurídica e identidad de las parte.La disponibilidad del objeto, es decir, el acuerdo debe versar sobre materia de derecho disponible, y además, no debe ser un supuesto excluido de la mediación por el art. 2 de la Ley 5/2012 (Ley 5/2012, 2012).
• El contenido, ab initio cabe aquí una doble distinción, por un lado c1) desde el punto de vista procedimental o de forma, ha de corroborar que el proceso de mediación se ha ajustado a los principios de la mediación, al tiempo que deberá advertir a las partes de las consecuencias obligacionales (dar, hacer o no hacer), tanto a nivel fiscal como no fiscal y que no hay vicios en el consentimiento de ninguno de los otorgantes; y de otro lado c2), desde el punto de vista del derecho de fondo, corroborará que el contenido del acuerdo, pudiendo ser alegal, no sea antijurídico.
• Y finalmente, que en ese acuerdo de mediación se ha respetado la justa composición de la litis.

Conclusión

El intento por solucionar una disputa a través de la mediación de conflictos debería ser considerado un requisito de procedibilidad.

La exigencia de aportar prueba de haber intentado solucionar la disputa por vía de mediación al momento de presentar demanda, a fin de admitir a trámite la misma, no implica vulneración de los principios de la Tutela Judicial Efectiva.

La limitación al ejercicio de los derechos fundamentales es constitucionalmente válida siempre que: a) sea a consecuencia de la tutela del interés público o general u otro derecho fundamental reconocido constitucionalmente, y b) guarde adecuada proporcionalidad con la naturaleza del proceso y la finalidad perseguida por los sujetos procesales.

litis.

Referencias

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