El Servicio de Mediación Familiar Intrajudicial de los juzgados de familia de Málaga

Introducción

Según la estadística del Consejo General del Poder Judicial, en 2012 se tramitaron en España unos 125.000 procesos de separación y divorcio. Si a ellos les sumamos los litigios relativos a rupturas de parejas no matrimoniales con hijos menores, discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, acogimientos y adopciones, por citar sólo los más importantes numéricamente, esa cifra alcanza anualmente a unos 150.000 procesos judiciales en los que se ventila un conflicto familiar. Si multiplicamos cada asunto por dos intervinientes adultos y aplicamos el índice de hijo por matrimonio o pareja (1.3) tendremos que cada año unas 500.000 personas buscan en el sistema judicial una “solución” a su conflicto familiar.

Si a ello unimos las fuertes cargas emocionales presentes en la mayoría de estos litigios y los efectos tan negativos en adultos y menores que genera una mala respuesta a tales conflictos, habrá de coincidirse que estamos en presencia de una parcela de la realidad social importante, en la que la buena o mala gestión del conflicto incidirá en el bienestar de muchos ciudadanos y en el ahorro o no de importantes costes personales y sociales directos e indirectos.

Partiendo de esa realidad incontestable, los profesionales que desarrollamos nuestro trabajo en el Juzgado de Familia (1ª Instancia 5) de Málaga nos planteamos hace años la necesidad de mejorar la respuesta que desde el sistema judicial se da a los conflictos familiares, poniendo en marcha un conjunto de iniciativas que mejorasen la gestión de estos conflictos en su paso por el Juzgado. Ese Proyecto, que titulamos “Programa para mejorar la gestión judicial de los conflictos familiares”, comprendía un conjunto de iniciativas: uso de tablas para la fijación de pensiones alimenticias, folletos informativos sobre las perspectivas no jurídicas de los conflictos familiares (Decálogo del buen divorcio), Servicio de Mediación Intrajudicial, mejora de las normas de reparto de asuntos entre los distintos juzgados, Guías de buenas prácticas, mejora en la gestión del Equipo Técnico adscrito al Juzgado, Punto de Encuentro Familiar, Servicio de Intervención Familiar Posruptura y mejora en las instalaciones del Juzgado, cada una de las cuales incidía en mayor o menor medida en alguno de los objetivos propuestos en el programa.

1. El Servicio de Mediación Familiar Intrajudicial

Como se ha dicho, una de las iniciativas que se puso en marcha dentro de ese programa fue la creación de un Servicio de Mediación Familiar Intrajudicial. Si bien inicialmente arrancó en el Juzgado de Familia nº 5 luego se extendió a los otros dos juzgados de familia existentes en Málaga.

Comenzó a funcionar en el año 2000 con la finalidad de fomentar la mediación familiar como método de resolución de los conflictos de familia. A partir del año 2005 y al contar con mediadores externos, los casos susceptibles de mediación comenzaron a ser derivados a tales mediadores, realizándose en el Juzgado las tareas de difusión del servicio, selección de casos mediables y derivación de éstos a los servicios externos. En el año 2006 el Juzgado participó en la Experiencia piloto sobre mediación familiar intrajudicial que puso en marcha el Consejo General del Poder Judicial en varios juzgados en España.

En la actualidad el Servicio de Mediación se da a conocer por medio del soporte impreso y audiovisual elaborado por el Equipo Técnico del Juzgado, realizándose en la sede del Juzgado la primera sesión informativa presencial y la derivación de los casos susceptibles de mediación. Las asociaciones que actualmente colaboran con el servicio realizando las sesiones de mediación son: Solucion@, Mediamos, COF, Intermedia e Iter.

1.1. Marco legal y orgánico del Servicio de Mediación Familiar Intrajudicial

En los momentos iniciales y dado que se carecía de Ley nacional de mediación y de legislación autonómica en esta materia (en Andalucía la ley de Mediación familiar no se promulga hasta el año 2009) el marco legal para poner en marcha su funcionamiento, y concretamente para invitar a las partes a que asistiesen a la primera sesión informativa presencial, se amparaba en el artículo 158-4 del Código Civil.

Igualmente se valoró que la puesta en funcionamiento del Servicio de Mediación estaba amparada en aquellos preceptos de la LEC (770 5ª y 7ª, 771-2.) y del Código Civil (artículos 91,92.5, 96, 97.1ª, 103) que exteriorizan una clara opción del legislador por las soluciones autocompositivas en los conflictos de familia, opción que legitima jurídicamente este tipo de servicios en cuanto favorecen los procesos de mutuo acuerdo. El fundamento de esta preferencia del legislador por las soluciones de autocomposición o consensuales, hay que buscarlo en la concepción del proceso contencioso como última solución al conflicto familiar, basada en una experiencia contrastada de que la dinámica de enfrentamiento judicial da una solución de baja calidad al conflicto familiar y, por tanto, que siempre que se pueda debe ser evitada (Exposición de motivos de la Ley 15/2005). Todos los operadores jurídicos que trabajamos habitualmente en el campo de los procesos de familia, sabemos cómo la “liturgia procesal” agrava frecuentemente la confrontación que ya existía entre las partes, el frío texto de la sentencia apenas resuelve un conflicto complejo por sus importantes perspectivas no jurídicas y sus incumplimientos se suceden casi desde el mismo día en que se dicta.

Ese escaso e indirecto marco jurídico del servicio de mediación cambió tras la publicación de la Ley 1/2009 reguladora de Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía y sobre todo con la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles, pues la mediación intrajudicial (tanto familiar como civil y mercantil) pasó a integrarse, como institución jurídica de pleno derecho, en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Junto al marco legal/procesal de la mediación intrajudicial, una de las cuestiones que más preocupaba y preocupa a la hora de poner en marcha un servicio de mediación intrajudicial, muy especialmente a los jueces que deciden apoyar este tipo de iniciativas, es la cobertura orgánica que puedan tener. Es decir, cómo se insertan los servicios de mediación y sobre qué base, no sólo procesal, en el funcionamiento de la denominada oficina judicial. A este respecto se han venido siguiendo dos posibles direcciones. En algunos casos se optó por la vía del Convenio de Colaboración entre las instituciones que prestan el servicio y el Consejo General del Poder Judicial. En otros, como en el caso de Málaga se optó por la vía del acuerdo gubernativo por considerarla más ágil y eficaz.

1.2. Funcionamiento del servicio

El funcionamiento del Servicio de Mediación Familiar Intrajudicial de los juzgados de Málaga se desarrolla en las siguientes etapas:

1.2.1. Información de la existencia del servicio

Cuando el conflicto se ha judicializado, un mejor conocimiento de la mediación por las partes litigantes puede favorecerse de diversas formas: facilitando información escrita mediante la entrega de folletos, por medio de soportes audiovisuales divulgativos, etc.

Los juzgados de familia de Málaga informan a todos/as los/as ciudadanos/as que acuden al Juzgado de la existencia del Servicio de Mediación Familiar Intrajudicial por medio de un folleto informativo que se adjunta con la primera notificación que reciben del Juzgado (ver Anexo 1).

1.2.2. Selección de los casos en los que se invita a asistir a la sesión informativa presencial sobre mediación

La experiencia viene demostrando que el instrumento más efectivo para acercar la mediación a quienes acuden al sistema judicial para resolver sus controversias es la que se realiza de forma personal por el propio medidor, o por persona capacitada para ello, mediante la denominada sesión informativa presencial (SIP).

Con carácter previo se realiza por los Jueces una selección de los casos a los que se va a invitar a dicha sesión, existiendo diversos criterios para ello, siendo el que se utiliza en el Juzgados nº 5 el que la pareja tenga hijos menores.

En el juzgado nº 5 esa invitación se realiza generalmente en la fase inicial del proceso y siempre con anterioridad al señalamiento de la primera comparecencia ante el Juez, aprovechando “el tiempo muerto procesal” que suele existir entre la citación al juicio y la efectiva realización de éste.

1.2.3. Sesión Informativa Presencial

En el Servicio de Mediación Familiar Intrajudicial de los Juzgados de Familia de Málaga se han desarrollado en los últimos cuatro años (2010-2013) unas 500 sesiones informativas. Desde esa experiencia percibimos que aunque las partes acuden a una invitación no obligatoria, tenemos que utilizar un discurso y lenguaje que “cale” para “captar la voluntariedad” de las partes, pues observamos que reciben la información en medio de una gran carga, tensión, distanciamiento entre las partes y, a veces, entre letrados; ello requiere que el discurso y lenguaje de la sesión informativa capte la atención y los envuelva para implicarles.

Hemos observado la necesidad de la presencia del abogado acompañando a su cliente, colaborando. Por ello es importante que perciban, en un mensaje corto pero a su vez rico y claro, qué se le ofrece en la mediación y lo que pueden obtener tanto el letrado como su cliente.

• Aportaciones positivas que tiene la invitación a la S.I.P.:
  • La S.I.P. está justificada por la responsabilidad con los menores: es un momento en que se le hace ver al ciudadano las consecuencias de lo que está sucediendo, de la forma en que están “discutiendo” y como ello afectará a los hijos.
  • La S.I.P. promueve espacios de comunicación y dialogo: Dado que la SIP se realiza en una habitación acondicionada para las exploraciones de menores decorada con un mobiliario infantil, las partes no esperan encontrarse en un entorno que les recuerda a sus hijos.
  • La S.I.P. tiene una función educativa y de aprendizaje al transmitir nueva terminología: coparentalidad, distribución de tiempo, responsabilidad parental, custodia compartida, responsabilidad compartida, derechos-deberes de patria potestad; que generalmente desconocen.
  • La S.I.P. elimina el miedo injustificado de los abogados a la mediación cuando se percibe como una posible competencia desleal o intrusismo profesional. Incluso a veces la S.I.P. sirve como “punto de encuentro” de los letrados para empezar a negociar, pues se conocen en ese momento.
• Las variables de la mediación intrajudicial derivada de la judicialización del conflicto por vía contenciosa (como diferencial frente a una mediación extrajudicial), que aparecen como barreras que hay que solventar, compensar y equilibrar en el propio proceso de mediación y en la SIP serían:
  • Es fundamental tener en cuenta las expectativas previas que cada una de las partes se ha elaborado respecto al proceso.
  • Los prejuicios respecto a la toma de decisiones por los propios ciudadanos (auto-composición) frente a la sobrevaloración de la decisión judicial como mejor solución (heterocomposición).
  • Elaboración previa de una estrategia procesal por parte de letrado, reafirmando la posición cerrada de su cliente.
  • Intentos previos de negociación letrada, alargados en el tiempo, llegando el conflicto con los protagonistas excesivamente enconados, posicionados y con necesidad urgente de una solución “impositiva”.
  • Temor a perder poder si ceden.
  • La existencia de un nivel de desgaste e insatisfacción previo desigual
  • Descompensación de una de las partes entre lo solicitado judicialmente a través de un posicionamiento inicial y lo que realmente quiere o puede, aumentando el distanciamiento y desconfianza entre las partes.
  • Sobrevaloración de su propia situación, proponiendo soluciones unilaterales exclusivas.
  • Nivel de enfrentamiento previo alto, chantaje y utilización del sistema judicial como “amenaza”
  • La mediación requiere que se desarrolle en “su tiempo” y ello no siempre es posible procesalmente. La gran resistencia inicial de estos conflictos judicializados requiere tiempo para “moverlos”, tiempo que en ocasiones las partes no dan, responsabilizando a la mediación del fracaso.
• Importancia de la colaboración de los abogados a la hora de aceptar acudir a mediación.

En la SIP nos hemos encontrado abogados que puede ser: colaborativos, escépticos, obstructores, instigadores, negativos, directivos, competitivos, autoritarios, desconfiados, negociadores, pasivos, conciliadores, comprometidos… Y como mediadores tenemos que aceptarlos y buscar dar información para que adquieran un compromiso con su cliente.

Los abogados son habitualmente los primeros profesionales con los que contactan las personas que quieren separarse, y por lo tanto son los que deben cuestionarse si la mediación tiene ventajas, deben de reflexionar sobre lo que supone frente a una separación contenciosa para sus clientes, siendo un eslabón muy importante de información acerca de este recurso, para tratar de favorecer una cultura de mediación. Cada vez más abogados perciben y detectan que la mediación en los procesos judiciales hace que éstos sean menos conflictivos, que no les afecta en sus tarifas, incluso que se van a ver beneficiados al acortarse los procesos y adelantarse el cobro de honorarios. Se observa que, al acudir a la SIP los letrados, vamos sembrando dinámicas positivas que les generan necesidad de cambiar estrategias profesionales y pasar de una actitud litigiosa a una actitud negociadora y colaborativa.

1.2.4. Derivación/devolución de los asuntos en los que se ha realizado sesión informativa presencial

De la citación a la sesión informativa pueden resultar varias posibilidades:

Que la pareja no asista a la sesión informativa o no lo haga uno de ellos. En este caso no se les cita otra vez a salvo que lo pidan ambos.

Que la pareja asista, sea informada y no acepte acudir al Servicio de mediación externo. En este caso continúa el proceso sin que al juzgado deba constarle las razones de no aceptar ni cuál de los dos fue el que no quiso la derivación.

Que la pareja acepte acudir a mediación. Si las partes optasen por acudir a mediación, se deriva a la pareja a algunas de las asociaciones que prestan el servicio externo donde se desarrollan las sesiones de mediación. La derivación se realiza en el acto por quien efectúa la sesión informativa remitiendo la correspondiente ficha de derivación, donde constan los datos necesarios y dejando igualmente constancia en los autos de dicha derivación mediante la ficha que se une a éstos (ver Anexo 2).

Si se pide la suspensión del curso de los autos conforme a lo previsto en el artículo 770-7ª de la LEC, se acordará así por el plazo previsto en el artículo 19-4 de la LEC (máximo sesenta días).

Cabe la posibilidad también de que se efectúe la derivación a medición sin suspensión de curso de los autos. Por ejemplo, porque las partes no deseen paralizar el procedimiento y exista plazo suficiente para practicar las sesiones de mediación entre la citación a juicio y la celebración de la vista correspondiente.

Finalizada la intervención mediadora con acuerdo total, parcial o sin acuerdo, la asociación comunica al Juzgado dicho extremo, entregando a las partes el acuerdo mediacional alcanzado (total o parcial) y remitiendo al Juzgado una ficha a efectos de constancia (ver Anexo 3).

Si no se ha alcanzado acuerdo en la mediación y se suspendió el curso de los autos, se alza dicha suspensión del proceso a petición de cualquiera de las partes, reanudándose en el trámite en que se encontraba. Estos asuntos tienen prioridad en los señalamientos a fin de compensar la demora que el intento mediacional haya podido generar. Si no hubo suspensión, se estará al señalamiento realizado en su momento y no será necesaria ninguna actuación judicial.

Si el acuerdo ha sido parcial las partes lo ponen de manifiesto al Juzgado, reanudándose el proceso contencioso respecto a las cuestiones no consensuadas en la forma expuesta en el párrafo anterior.

Si el acuerdo ha sido total deberán las partes presentar escrito solicitando el cambio de procedimiento a consensual (art. 770-5ª. LEC) acompañando el correspondiente convenio regulador previsto en los artículos 90 del Código Civil y 777-2. de la LEC y en su caso el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar, continuándose la tramitación conforme a lo dispuesto en este precepto.

2. Datos estadísticos

En los siguientes cuadros estadísticos puede observarse la evolución de los casos atendidos en el Servicio en sus distintas fases: Invitaciones a la sesión informativa presencial, sesiones informativas realizadas, casos derivados a mediación y acuerdos alcanzados en la mediación.

3. Seguimiento procesal de los casos derivados al servicio

Del examen de las estadísticas anteriores puede constatarse que el número de casos finalizados con acuerdo no es muy importante en relación al total de las parejas respecto a las que se ha intervenido. Esa realidad, puesta en relación con la satisfacción generalizada que expresan los usuarios sobre el funcionamiento y utilidad del Servicio de mediación, nos hizo plantearnos la necesidad de analizar más en profundidad por qué la intervención del mediador sólo en contadas ocasiones finaliza con el acuerdo de las partes. Sospechábamos que podría estar ocurriendo un fenómeno de “distorsión” del trabajo/resultado del mediador, no reflejando la estadística, que recogía solamente el resultado acuerdo/no acuerdo, el verdadero resultado del proceso mediacional. O dicho con otras palabras, quizás el trabajo realizado por el mediador durante las sesiones de mediación “fructificaba” una vez finalizada la mediación (en teoría sin acuerdo) y por tanto no quedaba reflejado en la estadística. Detectar ese éxito “oculto” nos parecía fundamental para poner en valor el trabajo mediacional y visualizar sus auténticos resultados.

Con ese objetivo se realizó un examen detallado de todos los procesos judiciales en los que se había realizado alguna actividad mediacional por el Servicio de Mediación durante los años 2010, 2011, 2012 y 2013 en el Juzgado nº 5 (el cuadro siguiente corresponde a 2013) consistente en ver cómo había finalizado cada uno de los procesos respecto a las siguientes variables:

Sin acuerdo y por tanto con sentencia impositiva respecto a todas las medidas personales y patrimoniales.

Con acuerdo parcial sobre alguna o algunas de las medidas.

Con acuerdo total, incluyendo en este último supuesto tanto los procesos transformados de contenciosos a mutuo acuerdo (artículo 770-5ª de la LEC) como aquellos en los que, aún finalizando en forma contenciosa, la sentencia recoge que hay acuerdo entre las partes respecto a las medidas definitivas a adoptar.

Del examen de los resultados obtenidos en ese estudio hemos constatado:

Que la inserción de la mediación en el litigio genera evidentes “efectos” procesales. Aunque un análisis más riguroso debería conllevar la comparación de esos resultados con los arrojados en otros procesos en los que no ha existido mediación (en ninguna de sus fases), el porcentaje de acuerdos parciales o totales resulta lo suficientemente relevante como para poder realizar esta afirmación.

Que la sola información sobre la mediación y sus ventajas, bien mediante folletos, soportes audiovisuales o la realización de la sesión informativa presencial, ya genera un claro efecto de favorecer el acuerdo en el proceso. En ese sentido parece reforzarse la idea de que la mediación puede contribuir a que se inicie o se desbloquee una “negociación” premediacional entre las partes, muy especialmente cuando a la sesión informativa presencial asisten los letrados respectivos.

El importante número de asuntos que una vez finalizadas las sesiones de mediación sin acuerdo se transforman en procesos consensuales o con acuerdo total entre las partes, podría estar poniendo de relevancia una cierta “resistencia” a la firma del acuerdo de mediación en presencia del mediador; es decir que pese a existir realmente un acuerdo éste no se quiere documentar dentro del proceso de mediación y se prefiere plasmarlo en el propio proceso judicial, bien mediante un convenio regulador o mediante una transacción judicial en la propia vista del juicio. Quizás en esta “disfunción” de la mediación incida de forma relevante que nos encontramos en el campo de la mediación intrajudicial, donde la presencia del letrado resulta muchas veces determinante y especialmente su voluntad de no perder “el control” del proceso.

De todo lo anterior se infiere que efectivamente y como sospechábamos, existen unos resultados de la mediación (más allá del que se logra por la transformación y mejora de las relaciones interpersonales) que no aparecen en las estadísticas habituales que suelen poner el foco en el número de acuerdos alcanzados y plasmados en el acuerdo final de mediación. Igualmente que un gran parte del éxito del trabajo del mediador queda oculto bajo el epígrafe estadístico de “sin acuerdo”, cuando realmente ese acuerdo ha existido y se constata en el propio proceso donde se inserta la mediación. Utilizando también una terminología coloquial, podríamos decir que la semilla que planta el mediador fructifica no en su propia maceta sino en otra.

Finalmente, sería necesario que al menos en el ámbito de la mediación intrajudicial, las estadísticas o los estudios sobre la incidencia de la mediación, reflejasen de alguna forma esta variable, pues sólo así se puede realizar una valoración precisa de la incidencia de la mediación familiar intrajudicial en los procesos judiciales donde se inserta.

4. A modo de conclusiones finales

De los trece años de funcionamiento del Servicio de mediación intrajudicial de los Juzgados de Familia de Málaga, pueden extraerse algunas conclusiones:

La mediación familiar intrajudicial es imprescindible para poder dar una respuesta de calidad a los conflictos familiares. En ese sentido, el que existan Juzgados donde se ofrecen este tipo de servicios y otros no, da lugar a una grave discriminación al privar a muchas parejas de tener acceso a este tipo de servicios y en definitiva a otra forma de gestionar su conflicto familiar.

La valoración del éxito de la mediación familiar intrajudicial debe ir más allá de constatar el número de acuerdos alcanzados. La mejora de las relaciones interpersonales por la disminución del nivel del conflicto y los importantes movimientos procesales “pro acuerdo” que se generan en los litigios donde se inserta la mediación, justifican la eficacia de la misma en los conflictos familiares judicializados se alcance o no acuerdos.

El carácter intrajudicial de este tipo de mediación, la dota de unas características singulares que deberían conllevar una formación especializada en el mediador, sobre todo en lo relativo al conocimiento de la dinámica procesal y a los efectos de los acuerdos mediados.

Según los datos estadísticos facilitados por la Asociación Solucion@, la media de las sesiones en una mediación de este tipo oscila entre 4 y 6. Ello supone que por duración y posible coste, la mediación intrajudicial es claramente más rápida y más barata que cualquier proceso judicial.