El uso de la mediación para hacer cumplir los derechos civiles en los Estados Unidos

Antecedentes históricos y leyes importantes de derechos civiles

La época después de la Segunda Guerra Mundial fue una época de mucho cambio social en los Estados Unidos. En los años 1950, los Afro-Americanos expandieron su lucha en contra de la discriminación y renovaron sus esfuerzos para convivir como miembros iguales de la sociedad; con el paso del tiempo, esta lucha se hizo conocido como el «Movimiento de Derechos Civiles» (Dierenfield, 2008). Los miembros de otros grupos discriminados (raciales, étnicos y religiosos), y aun ciertos miembros de la mayoría (los blancos de ascendencia europea) se unieron con este movimiento por la justicia y equidad. En general, el movimiento fue pacífico. Algunas veces, ciertos miembros de la mayoría atacaron a los que lucharon por los derechos iguales, pero los miembros del movimiento raras veces respondieron con violencia, un hecho que dio al movimiento una fuerza moral importante.

En los años 1960, los frutos del Movimiento de Derechos Civiles incluyeron algunas nuevas leyes federales que prohibieron la discriminación basada en la raza, el color, el origen nacional, la religión, el género y la edad. En los años 1970 y 1990, otras leyes federales importantes surgieron que protegieron a las personas discapacitadas. Muchas leyes paralelas a nivel estatal y local también se sancionaron durante el siglo pasado, pero este artículo se centra exclusivamente en las leyes federales. Las leyes federales más importantes de esta época fueron las siguientes:

A. Ley de Pago Igual de 1963. Una de las primeras leyes nacionales que trató la discriminación basada en el género fue la Ley de Pago Igual de 1963 (2013). Esta ley, firmada por el Presidente John F. Kennedy, prohibió la discriminación en el pago de las mujeres y los hombres que se desempeñan en el mismo lugar de trabajo y realizan empleos que requieren habilidades, esfuerzos y responsabilidades sustancialmente iguales bajo condiciones de trabajo semejantes.

B. Ley de Derechos Civiles de 1964. La ley más comprensiva de esta época fue la Ley de Derechos Civiles de 1964 (1964), firmada por el Presidente Lyndon B. Johnson. Entre otras cosas, esta ley prohibió la discriminación basada en la raza, la religión y el origen nacional en todos los lugares abiertos al público, incluyendo los negocios privados (por ejemplo, teatros, restaurantes y almacenes) y los edificios y acomodaciones gubernamentales (por ejemplo, palacios de justicia, educación pública, transportes y parques). Además, en el campo del empleo, el Título VII de la ley (2014) prohibió la discriminación basada en la raza, el color, el origen nacional, la religión y el género. El Título VII creó la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo—conocida como la EEOC por sus siglas en inglés—para investigar alegatos de discriminación en los lugares del empleo y alentar el cumplimiento con la ley. El Título VII aplicó a los empleadores privados, las agencias de empleo, y los sindicatos, pero inicialmente no aplicó al gobierno federal, ni a los gobiernos estatales o locales.

C. Ley de Discriminación por Edad en el Empleo_._ El Presidente Johnson también firmó la Ley de Discriminación por Edad en el Empleo (2013) en 1967. Esta ley prohibió la discriminación en el empleo contra las personas de cuarenta años o más.

D. Ley para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo de 1972. El Presidente Richard M. Nixon firmó la Ley de Igualdad de Oportunidades en el Empleo de 1972 (2014) que, entre otras cosas, otorgó a la EEOC la facultad de iniciar un pleito cuando exista una causa razonable para creer que la discriminación se haya llevado a cabo. Esta ley también inició la aplicación al gobierno federal de las leyes en contra de la discriminación en el empleo, así como la aplicación de las mismas leyes a los gobiernos estatales y locales.

E. Ley de Rehabilitación de 1973. El Presidente Nixon también firmó la Ley de Rehabilitación de 1973; las secciones 501 y 505 de la misma prohibieron que el gobierno federal discriminara una persona calificada con una discapacidad.

F. Ley de Discriminación por Embarazo (1978). En 1978, El Presidente Jimmy Carter firmó la Ley de Discriminación por el Embarazo (2014), aclarando que la discriminación por embarazo es una infracción del Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964.

G. Ley de Estadounidenses con Discapacidades de 1990. El primer Presidente George Bush firmó la Ley de Estadounidenses con Discapacidades de 1990 (2014). Esta ley prohibió la discriminación por discapacidad en el empleo (Título I), en los servicios públicos (Título II), en las acomodaciones públicas (Título III), y en las telecomunicaciones (Título IV).

Con estas leyes importantes, firmadas por presidentes Demócratas y Republicanos, el Congreso de los Estados Unidos estableció un marco de derechos civiles para proteger a los estadounidenses de la discriminación en sus vidas diarias.

Programas de Mediación para resolver las quejas de discriminación recibidas por las oficinas públicas federales

Las Leyes de Resolución de Disputas Administrativas (1990 y 1996)

El Congreso emitió, y en 1990 el primer Presidente Bush firmó, la Ley de Resolución de Disputas Administrativas (LRDA-1990)(2013), que duró por un período de cinco años. Seis años después, el Congreso emitió, y el Presidente Bill Clinton firmó, la Ley de Resolución de Disputas Administrativas de 1996 (LRDA-1996) (2013), que autorizó la permanencia de las disposiciones de la ley de 1990, con ciertas enmiendas.

Según las disposiciones de la LRDA-1990 (2013), una oficina pública federal puede utilizar un «procedimiento de resolución de conflictos» para resolver un punto en controversia relacionado con un programa administrativo si las partes acuerdan el procedimiento (§ 251a). El término «procedimiento de resolución de conflictos» se define como «un medio alternativo de resolución de conflictos que logra un acuerdo sobre un punto en controversia, en el cual se nombra un neutral y participan partes identificadas» e incluye la mediación (Ídem § 571(3)). Un «punto en controversia» se define como «un punto pertinente a una decisión sobre un programa administrativo y con el cual hay desacuerdo (a) entre una oficina pública y las personas que serían afectadas por la decisión en forma significativa; o (b) entre las personas que serían afectadas por la decisión en forma significativa» (Ídem § 571(8)). Los procedimientos de resolución de conflictos previstos son voluntarios y aumentan las otras técnicas de resolución de conflictos disponibles a la oficina pública.

Muchas oficinas públicas federales han desarrollado programas de mediación para ayudar a resolver las quejas que reciben. Este artículo describe, como ejemplos, los programas de mediación de la EEOC y el Departamento de Justicia.

Programa de Mediación de la EEOC

1. Historia

La misión original de la EEOC fue hacer cumplir el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, que prohíbe la discriminación en el empleo basada en la raza, el color, el origen nacional, el género o la religión. Con el paso del tiempo, la EEOC ha adquirido la responsabilidad adicional de hacer cumplir la Ley de Pago Igual de 1963, la Ley de Discriminación por Edad en el Empleo, las secciones 501 y 505 de la Ley de Rehabilitación de 1973, la Ley de Discriminación por Embarazo de 1978, y el Título I de la Ley de Estadounidenses con Discapacidades de 1990 (U.S. EEOC-Laws Enforced, sin fecha).

La EEOC inició algunos programas piloto de mediación en varias oficinas suyas en 1991. Debido al éxito de los programas piloto, implementó un programa comprensivo de mediación en 1999, y ahora la mediación se usa en todas las 15 oficinas distritales de la EEOC (U.S. EEOC-History, sin fecha).

2. Proceso

Antes de iniciar un pleito en un juzgado, una persona que se cree discriminada por su empleador, una agencia de empleo o un sindicato tiene que agotar los recursos administrativos que ofrece la EEOC. La primera etapa del proceso administrativo es presentar una acusación de discriminación a la EEOC. La persona que presenta la acusación se llama la parte acusadora, y el empleador, agencia de empleo o sindicato se llama el demandado. Al recibir la acusación, la EEOC la analiza y determina si es apropiada para la mediación. Si la mediación le parece apropiada, la EEOC ofrece la mediación a las partes. Si por lo menos una de las partes rechaza la oferta, la acusación sigue adelante a una investigación formal por la EEOC (U.S. EEOC-Mediation, sin fecha).

Si ambas partes acuerdan mediar el caso, un mediador interno (un empleado de la EEOC) puede mediar el caso, o la EEOC puede enviar el caso a un mediador externo (no un empleado de la EEOC) del panel de mediadores que mantiene. Las partes no pagan al mediador; la EEOC paga o el sueldo del mediador interno o el honorario del mediador externo. Si el caso se resuelve a través de la mediación, la EEOC se desvincula del caso al recibir un acuerdo firmado por ambas partes. Si el caso no se resuelve, sigue adelante a la etapa de la investigación formal (Ídem). Durante la investigación, la EEOC no representa ninguna de las partes. Debido a que el proceso de mediación es confidencial, los investigadores de la EEOC nunca reciben ninguna información sobre lo ocurrido en el proceso.

Si la acusación se investiga, la EEOC puede determinar que hay una razón para creer que la discriminación haya ocurrido o que no hay razón para creer que haya ocurrido. Si hay una determinación de ninguna discriminación, la EEOC se desvincula del caso y le informa a la parte acusadora que tiene noventa días para iniciar un reclamo en un juzgado federal. Si hay una determinación de discriminación, el caso sigue adelante a la etapa de conciliación, en la cual las partes tienen una última oportunidad de resolver el caso de manera colaborativa. En algunos casos durante esta etapa, la EEOC ofrece a las partes la mediación. Si las partes resuelven el caso durante la etapa de conciliación, la EEOC se desvincula del caso al recibir un acuerdo firmado por ambas partes. Si el caso aún no se resuelve, la EEOC puede iniciar su propio caso en contra del demandado o informar a la parte acusadora que tiene noventa días para iniciar un caso en contra del demando en un juzgado federal (U.S. EEOC-What You Can Expect, sin fecha).

3. Modelos de Mediación

En general, se usan dos modelos de mediación por los mediadores internos y externos de la EEOC: el modelo «facilitador/conferencia» y el modelo «facilitador/caucus». Ambos modelos se derivan de los principios de la negociación basada en los intereses descritos en «_Obtenga el s_í» (Fisher y otros, 1999) y «Supere el no» (Ury, 1993), dos libros que surgieron del Proyecto de Negociación de la Universidad de Harvard. En general, las sesiones de mediación son presenciales, y los mediadores, especialmente los mediadores externos, viajan frecuentemente al área donde viven o trabajan las partes para participar en las mediaciones.

El modelo facilitador/conferencia se usa comúnmente cuando las partes no contratan abogados para representarlas durante el proceso. Además de un acuerdo, este modelo se centra en la comunicación mejorada y el mantenimiento y restauración de relaciones. El mediador puede iniciar reuniones individuales privadas con las partes si las negociaciones se estancan o las emociones fuertes surgen, pero en general el mediador alienta las negociaciones directas entre las partes. Por eso, las partes tienden a quedarse en una reunión conjunta con el mediador durante el proceso entero y negocian frente a frente.

Cuando las partes contratan abogados, tienden a preferir el modelo facilitador/caucus. En este modelo, un acuerdo y ahorros de dinero y tiempo tienden a ser los objetivos principales; la comunicación mejorada y el mantenimiento y restauración de relaciones tienden a hacerse objetivos secundarios. Por eso, en este modelo, el proceso usualmente comienza con una reunión conjunta de todos los participantes para que los abogados y sus clientes puedan explicar sus posiciones, pero esta reunión inicial usualmente es breve, y se sigue por una serie de reuniones privadas (llamadas caucus) entre el mediador, una parte y su abogado. En muchos casos, los participantes nunca regresan a una reunión conjunta.

4. Resultado

Desde 1999 hasta 2017, las partes optaron por la mediación en más de 212,500 casos, y más de 153,400 de los mismos (más del 72%) fueron resueltos a través de este proceso colaborativo (U.S. EEOC-Mediation Statistics, sin fecha). Las encuestas completadas por las partes indican que más del 90% de las mismas participarían en una mediación de la EEOC si la oportunidad se presentara nuevamente (U.S. EEOC-Mediation Studies, sin fecha).

Programa de Mediación del Departamento de Justicia

1. Historia

El Departamento de Justicia, conocido como el DOJ por sus siglas en inglés, hace cumplir muchas leyes de derechos civiles, pero la ley pertinente para este artículo es la Ley de Estadounidenses con Discapacidades de 1990. El DOJ hace cumplir el Título II de la ley, que prohíbe la discriminación por los gobiernos estatales y locales en la prestación de los servicios gubernamentales a las personas incapacitadas. El DOJ también hace cumplir el Título III de la ley, que prohíbe la discriminación por los negocios abiertos al público en la prestación de bienes y servicios comerciales a las personas incapacitadas. En la reglamentación que implementa la ley, el DOJ alienta el uso de los medios alternos de resolución de disputas, incluso la mediación, en casos apropiados (U.S. DOJ, 2017 § 36.506). El DOJ comenzó un programa de mediación para ayudar a hacer cumplir la ley en 1994 (U.S. DOJ, 2016, Septiembre).

2. Proceso

Una persona discapacitada que se cree discriminada por una entidad gubernamental o empresa comercial usualmente sigue el proceso administrativo autorizado por el DOJ. La persona que presenta la queja se llama el demandante, y la entidad gubernamental o empresa comercial se llama el demandado. Al recibir la queja, el DOJ la analiza y determina si es apropiada para la mediación. Si la mediación le parece apropiada, el DOJ envía el caso a la Key Bridge Foundation (KBF), una fundación privada que el DOJ ha contratado para administrar su programa de mediación; el DOJ no tiene mediadores internos para esta clase de caso. La KBF ofrece la mediación a las partes, y si alguna de las partes rechaza la oferta, la KBF devuelve el caso al DOJ, que toma una decisión de investigar o no investigar el caso (U.S. DOJ, 2016, Septiembre).

Si ambas partes acuerdan mediar el caso, la KBF nombra un mediador externo (no un empleado del DOJ ni de la KBF) del panel de mediadores que mantiene. Las partes no pagan al mediador; el KBF paga sus honorarios con fondos que recibe del DOJ. Si la queja se resuelve a través de la mediación, el DOJ se desvincula del caso al recibir un informe de la KBF que las partes han firmado y cumplido con los términos de un acuerdo escrito. Si la queja no se resuelve con un acuerdo y el cumplimiento del mismo, el DOJ toma la decisión de investigar o no investigar la queja. Si la investiga, el DOJ no representa ninguna de las partes. Debido a que el proceso de mediación es confidencial, los investigadores del DOJ nunca reciben ninguna información sobre lo ocurrido en el proceso (Ídem).

Si la queja se investiga, el DOJ puede determinar que hay una razón para creer que la discriminación haya ocurrido o que no hay razón para creer que haya ocurrido. Si hay una determinación de ninguna discriminación, el DOJ se desvincula del caso y les informa a las partes de la decisión. Si hay una determinación de discriminación, el DOJ puede iniciar negociaciones con el demandado, o puede iniciar un pleito en contra del demandado en un juzgado federal en nombre de los Estados Unidos. El pleito puede pedir remedios cautelares para exigir que el demandado cumpla con la ley y que el demandado pague los honorarios del DOJ. Además, si el DOJ cree que el demandado haya implementado una práctica habitual de discriminación, puede pedir una sentencia por los daños y perjuicios del demandante (Southwest ADA Center, 2010).

Una persona discapacitada que se cree discriminada por una entidad gubernamental o empresa comercial puede iniciar un pleito privado en contra del demandado cuandoquiera, sin iniciar una queja con el DOJ. Sin embargo, para los pleitos privados, los Títulos II y III de la Ley de Estadounidenses con Discapacidades sólo autorizan sentencias que exigen que el demandado cumpla con la ley y pague los honorarios del abogado del demandante (Ídem). Debido a que un demandante no puede pedir una sentencia por sus daños y perjuicios en un pleito privado, no hay muchos pleitos privados bajo los Títulos II y III de esta ley.

3. Modelo de Mediación

El modelo de mediación que usan los mediadores externos del DOJ es un «modelo justicia social» en el sentido de que incorpora ciertas protecciones para las partes discapacitadas. Este modelo tiene muchas de las características de los modelos facilitador/conferencia y facilitador/caucus que usan los mediadores de la EEOC, con tres diferencias importantes. Primero, debido a que el programa del DOJ es más pequeño del programa de la EEOC, hay menos mediadores. Cuando el mediador y ambas partes viven en la misma ciudad o área geográfica, usualmente se reúnen en mediaciones presenciales. Pero en estos casos, el mediador y las partes a menudo se encuentran en áreas geográficas distintas, y las mediaciones son telefónicas. Segundo, si las partes logran un acuerdo, el mediador tiene que enviarlo a la KBF antes de pedir que las partes lo firmen. La KBF revisa el acuerdo para asegurar su cumplimiento con los requisitos de la Ley de Estadounidenses con Discapacidades; si no es así, las partes tienen que retomar sus negociaciones. Cuando el acuerdo cumple con la ley, las partes pueden firmarlo. Tercero, el mediador tiene que mantener contacto con las partes y asegurar que el demandado cumpla con el acuerdo. Cuando el demandado cree que ha cumplido con el acuerdo, envía pruebas de su cumplimiento al mediador, y el mediador pasa las pruebas al demandante. Si el demandante aprueba las pruebas, el mediador informa a la KBF, que informa al DOJ, y el DOJ cierra el caso. Si el demandante no aprueba las pruebas, el mediador retoma negociaciones entre las partes para lograr un acuerdo sobre un cumplimiento mutuamente aceptable. Si se logra un acuerdo, el demandado sigue adelante con el cumplimiento del mismo, y al final el caso se cierra. Si no es posible lograr un acuerdo sobre el cumplimiento, el mediador avisa a la KBF, que avisa al DOJ, y el DOJ decide si va a seguir adelante con una investigación del caso (U.S. DOJ, 2016, Septiembre).

4. Resultados

Desde 1994, las partes optaron por la mediación en más de 5,000 casos, y más del 75% fueron resueltos a través del proceso (Ídem).

Programas de mediación para resolver los alegatos de discriminación pendientes en los tribunales federales

La Ley de Resolución Alternativa de Disputas de 1998

1. Antecedentes

El Presidente Bill Clinton firmó la Ley de Resolución Alternativa de Disputas de 1998 (LRAD) (2013) el 30 de octubre de 1998. Esta ley autorizó la utilización de los métodos alternativos de resolución de conflictos (MARC) por los tribunales federales, y exigió que los tribunales federales implementaran planes para reducir los costos y demoras en el litigo federal; muchos de los planes incluyeron programas de mediación (Wright, 2001, pp. 84-96).

2. Disposiciones pertinentes

La LRAD exige que cada tribunal de distrito federal diseñe y ponga en práctica un programa de MARC que aliente y estimule la utilización de los MARC en el distrito. Cada tribunal de distrito también tiene que nombrar un funcionario judicial u otro empleado, informado sobre los MARC, para administrar y evaluar su programa (LRAD, 2013 § 651).

Con ciertas excepciones, los tribunales de distrito tienen que exigir que los litigantes en todos los casos civiles consideren la utilización de un MARC en una etapa apropiada del litigio, y cada tribunal de distrito tiene que proporcionar al mínimo un programa de MARC a los litigantes en estos casos. Los MARC autorizados por la ley incluyen la mediación, el arbitraje, la evaluación neutral temprana y el mini-juicio. Un tribunal puede crear un programa que hace obligatoria la utilización de la mediación o la evaluación neutral temprana, pero el arbitraje no puede ocurrir sin el consentimiento de todas las partes. Un tribunal puede eximir de un programa de MARC los tipos de casos que considere inapropiados para la aplicación de los MARC pertinentes (Ídem § 652).

En cuanto a los neutrales, los tribunales de distrito deben adoptar procesos que aseguren que números suficientes de mediadores (y otros terceros) estén al servicio de los litigantes. Cada tribunal de distrito es responsable de promulgar sus propios procedimientos y criterios para la elección de los terceros que sirvan en sus paneles. Además, cada tribunal tiene que promulgar reglas para la descalificación de los panelistas en casos individuales, y establecer el honorario que cada tercero recibe en cada caso.

3. Efecto sobre el hacer cumplir de los derechos civiles

En 2012, un informe del Federal Judicial Center (en español, Centro Judicial Federal) indicó que la mediación es el proceso más popular de MARC adoptado por los tribunales de distrito federales y que 63 de los 94 tribunales de distrito habían adoptado un programa de mediación (Federal Judicial Center, 2012). Por eso, es bien posible que un pleito iniciado para hacer cumplir una ley federal de derechos civiles pase a través de un proceso de mediación. Un programa típico de un tribunal federal se describe en la próxima sección de este artículo.

El Programa de MARC adoptado por el Tribunal de Distrito Estadounidense del Distrito Sur de Texas

Un buen ejemplo de un programa de MARC de un tribunal de distrito federal es el programa adoptado por el Tribunal de Distrito Estadounidense del Distrito Sur de Texas (2012, Octubre 18) a través de su Regla Local 16.4. Esta regla es un esfuerzo de implementar la LRAD y la Regla 16 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil (Legal Information Institute, sin fecha), que gobierna la administración general de los casos civiles.

La Regla Local 16.4 aprueba el uso de la mediación, la evaluación neutral temprana, el mini-juicio, el juicio sumario por jurado, y el arbitraje no vinculante para resolver un caso civil. Además, un juez puede aprobar cualquier otro MARC que las partes sugieran y que el juez encuentre apropiado para el caso (Ídem).

La regla dispone que antes de la primera conferencia entre las partes y el juez sobre la administración de un caso, cada abogado debe conversar, con su cliente y con los abogados opuestos, si el uso de un MARC en el caso les parece apropiado. Durante la primera audiencia, los abogados deben informar al juez de los resultados de sus conversaciones. El juez debe conversar con los abogados, en la audiencia inicial y en audiencias subsiguientes si considera necesario, la posibilidad de utilizar un MARC en el caso. El juez puede exigir el uso de la mediación o la evaluación neutral temprana. Si las partes acuerdan, puede enviar el caso a uno de los otros MARC autorizados por la regla (Ídem, Reglas 16.4.B y 16.4.C). Si una parte se opone al envío de un caso a un MARC, tiene catorce días después de la fecha del envío para presentar al tribunal sus objeciones escritas con una explicación de las razones de su oposición (Ídem, Regla 16.4.D).

El tribunal mantiene una Lista de Proveedores de MARC que incluye a los mediadores, árbitros y otros proveedores de servicios de MARC aprobados por el tribunal. Para integrarse a la lista, un proveedor tiene que (i) ser miembro actual de la barra de abogados del tribunal; (ii) haber tenido licencia de abogado por diez años; y (iii) haber recibido por lo menos cuarenta horas de capacitación en técnicas de resolución alternativa de conflictos en un curso aprobado por el departamento de educación continuada de la Barra Estatal de Abogados de Texas. Cada año, para mantenerse en la lista, un proveedor registrado tiene que tomar cinco horas adicionales de capacitación en los MARC (Ídem, Regla 16.4.E(3)).

Si las partes acuerdan el proveedor de servicios, el juez puede aprobarlo aun cuando no sea registrado con el tribunal (Ídem). Además, el juez debe respetar la preferencia de las partes a menos que crea que otro proveedor sea más apropiado (Ídem, Regla 16.4.C). Si una parte se opone al nombramiento de un proveedor, tiene catorce días después de la fecha del nombramiento para presentar al tribunal sus objeciones escritas con una explicación de las razones de su oposición (Ídem, Regla 16.4.D). En general, los honorarios del proveedor se determinan de común acuerdo entre las partes y el proveedor, pero si no pueden acordar, el juez puede establecer el honorario (Ídem, Regla 16.4.G).

El tribunal no mantiene estadísticas publicadas sobre el número de casos que se median ni del porcentaje de resoluciones que se logran a través de la mediación.

Modelos de Mediación en los Tribunales de Distrito Federales

Las reglas locales de los tribunales de distrito federales generalmente no prescriben un modelo de mediación. Debido a que las partes usualmente se representan por abogados en estos casos, los modelos más populares tienden a ser el modelo facilitador/caucus, ya descrito como un modelo común usado en las mediaciones de la EEOC, y el modelo «evaluador». Parecido al modelo facilitador/caucus, el modelo evaluador cuenta con una diferencia importante. Este modelo pone gran importancia en la resolución del caso y depende de una evaluación del mediador para lograrla. En este modelo, el mediador a menudo es un ex-juez o un abogado litigante con mucha experiencia. El mediador escucha las presentaciones de los abogados y sus clientes sobre el caso, les hace preguntas en sesiones conjuntas y privadas, y luego les imparte una opinión sobre el probable resultado si el caso sigue adelante a un juicio ante un juez y jurado. Las partes luego usan la opinión del mediador como un punto de referencia para sus negociaciones. Muchos abogados y clientes usan este modelo cuando se encuentran atrincherados en sus opiniones sobre los méritos de un caso.

Programas para resolver los conflictos internos de las oficinas públicas y las empresas privadas

El Diseño de Sistemas de Resolución de Conflictos

Debido a los altos costos del litigio y las investigaciones gubernamentales en los Estados Unidos, muchos empleadores, sean oficinas públicas o empresas privadas, intentan identificar los conflictos dentro de sus organizaciones lo más pronto posible y resolverlos antes de que se hagan pleitos o quejas administrativas. A veces, contratan a diseñadores profesionales de sistemas de resolución de conflictos para ayudarlos a crear e implementar programas comprensivos para contener los costos de sus conflictos internos.

En general, un sistema de resolución de conflictos se diseña e implementa en cuatro pasos (Program on Negotiation, 2019, Agosto 8):

• Primero, se hace un diagnóstico del sistema actual para determinar sus fortalezas, debilidades y costos.
• Segundo, se diseña un nuevo sistema basado en ciertos principios básicos como la participación de representantes de todos los grupos afectados por el sistema en el diseño del mismo; la incorporación de una variedad de métodos para detectar y resolver los conflictos; y la inclusión de incentivos para elegir los métodos menos costosos antes elegir los más costosos.
• Tercero, se implementa el nuevo sistema con cuidado y con los recursos necesarios para asegurar su éxito.
• Cuarto, se evalúa el sistema de vez en cuando para analizar sus efectos y mejorar los aspectos del sistema que necesiten corrección o mejoramiento.

Casi todos los sistemas diseñados por los profesionales incluyen la mediación como una de las alternativas para resolver los conflictos internos. Este artículo describe los programas internos de resolución de conflictos establecidos por tres organizaciones importantes en los Estados Unidos.

El Programa REDRESS® del Servicio Postal de los Estados Unidos

1. Historia

Con más de 500,000 empleados de carrera y más de 100,000 empleados temporales, el Servicio Postal de los Estados Unidos, conocido como el USPS por sus siglas en inglés, es uno de los empleadores más grandes de los Estados Unidos (U.S. Postal Service, sin fecha 1). El USPS inició un primer programa piloto de mediación en 1994, e integró un programa de mediación a su sistema de resolución de conflictos a nivel nacional en 1997 (Nabatchi y Bingham, 2001). El programa de mediación se llama REDRESS®.

2. El sistema de resolución de conflictos y el Programa REDRESS®

Si un empleado del USPS se cree discriminado, inicia una queja informal, usualmente en contra de un supervisor o gerente, a través de la Oficina de Oportunidades Iguales en el Empleo del USPS (USPS, sin fecha 2). Un especialista en temas de discriminación y MARC analiza la queja y asesora al empleado sobre las alternativas que existen para negociar directamente con la otra parte, participar en una mediación, o pedir una investigación formal (USPS, sin fecha 3).

Si, después de recibir la información sobre las alternativas, el empleado decide pedir una mediación a través del Programa REDRESS®, el supervisor o gerente del empleado está obligado a asistir a una mediación con el empleado (USPS, sin fecha 4). El Programa REDRESS® mantiene un panel de mediadores externos con capacitación en el modelo transformador de mediación (USPS, sin fecha 5). El especialista elige un mediador de la lista para facilitar la sesión de mediación, y el USPS paga los honorarios del mediador (USPS, sin fecha 6). La mediación usualmente se lleva a cabo dentro de dos o tres semanas del pedido de mediación, y cada parte tiene el derecho de asistir con un abogado u otro representante (USPS, sin fecha 4). Si las partes logran un acuerdo durante la mediación, o si el empleado decide retirar su queja durante o después de la mediación, el USPS cierra el caso (Ídem).

Si un acuerdo no se logra o la queja no está retirada, el empleado que inició el proceso tiene la opción de seguir adelante a la etapa de una queja formal, y luego una investigación formal por un investigador del USPS se lleva a cabo (USPS, sin fecha 7). Esté el empleado satisfecho o insatisfecho con el resultado de la investigación, tiene el derecho de pedir una decisión definitiva del USPS basada en los resultados de la investigación (USPS, sin fecha 8). Si el empleado está insatisfecho con el resultado de la investigación, puede elegir una segunda opción de pedir una audiencia ante la EEOC (USPS, sin fecha 9). Si no está satisfecho con la decisión definitiva del USPS o el resultado de la audiencia ante la EEOC, el empleado tiene el derecho de iniciar un pleito en un tribunal de distrito federal (USPS, sin fecha 10).

3. Modelo de Mediación

El modelo de mediación que el USPS adoptó y que todos los mediadores externos del USPS usan es el modelo «transformador» descrito en La Promesa de la Mediación (Bush y Folger, 2004). Desde una perspectiva transformadora, «el beneficio más importante de la mediación es la transformación del propio conflicto de las partes de una interacción negativa y destructiva a una positiva y constructiva» (Ídem, p. 21). En este modelo, los objetivos más importantes de la mediación son la «revalorización» y el «reconocimiento»; la resolución de un conflicto es un objetivo secundario. En una mediación transformadora exitosa, las partes salen con una capacidad mejorada de comunicarse y entenderse; quizás salgan con una resolución de su conflicto.

Según los autores de La Promesa de la Mediación, la revalorización «significa la restauración a los individuos de un sentido de su valor y fortaleza y su propia capacidad para tomar decisiones y manejar los problemas de la vida» (Ídem, p. 22). La revalorización ocurre cuando las partes «se vuelven más tranquilas, más claras, más seguras, más organizadas y más decisivas, y de ese modo establecen o recuperan un sentido de fortaleza y toman control de su situación» Nabatchi y Bingham, 2001, p. 402). En el modelo transformador, además de tener el control del resultado de la mediación, las partes tienen el control del proceso desde el principio. Las partes—no el mediator—establecen las normas de conducta y las etapas del proceso. Lo que se espera es que las partes se sientan más revalorizadas a través de este alto nivel de control.

El reconocimiento significa la evocación en individuos de comprensión o empatía por la situación y las opiniones del otro. El reconocimiento ocurre cuando las partes «voluntariamente eligen ser más abiertos, atentos, comprensivos y receptivos a la situación de la otra parte, expandiendo así su perspectiva para incluir y apreciar la situación de la otra persona» (Ídem). En el modelo transformador, el mediador busca y destaca los momentos durante los cuales una parte exprese su apreciación de la otra parte, su perspectiva o situación. Se espera que cada parte se sienta más reconocida por la otra durante el proceso.

4. Resultados

Las investigaciones sobre el Programa REDRESS® indican un alto nivel de satisfacción con el modelo transformador, tanto entre los empleados que inician quejas de discriminación como entre sus supervisores y gerentes (Bingham, sin fecha). Las encuestas que las partes completan después de una mediación indican que las partes generalmente participan activamente durante el proceso y se sienten mejor escuchadas y entendidas por sus contrapartes; además, creen que los mediadores transformadores los han ayudado con estos logros importantes (Ídem). En el 80% de los casos, las partes o logran un acuerdo o el empleado que inició la queja de discriminación decide no seguir adelante a la etapa de la queja formal (Ídem). El número de quejas formales bajó más del 50% durante los primeros años del programa y se ha mantenido así (Ídem).

El Programa de Resolución de Disputas de Halliburton Company

1. Historia

Halliburton Company, una empresa grande con aproximadamente 60,000 empleados (Garside, 2019, Agosto 9), inició su Programa de Resolución de Disputas (PRD) en 1993. Diseñó e implementó el programa para reducir sus costos de litigio y resolver sus conflictos internos con más eficiencia (Bedman, 2003, Invierno, p. 55).

2. Descripción del PRD

El programa se aplica a todos los empleados de Halliburton, salvo (a) los que trabajan fuera de los Estados Unidos y no son regidos por las leyes estadounidenses, y (b) los que se encuentran amparados por un convenio colectivo que no incluye el PRD. Si el PRD es aplicable, también es obligatorio (Halliburton Company, 2016, p. 3).

El PRD se aplica a la mayor parte de los conflictos entre Halliburton y sus empleados, pero se excluyen (a) los conflictos relacionados con la indemnización de trabajadores por daños corporales sufridos durante el empleo (en inglés, «worker’s compensation»); y (b) las inquietudes que surgen bajo los planes de beneficios que Halliburton brinda a los empleados, que tienen otros métodos establecidos para solucionar las inquietudes de los empleados. Si una de estas excepciones no existe, los empleados tienen que resolver cualquier conflicto a través del PRD (Ídem, p. 4).

Las cuatro opciones del PRD son: (a) la política de puertas abiertas, que le da a cada empleado el derecho de hablar con cualquier persona dentro de su cadena de mando para resolver el problema; (2) una conferencia interna, durante la cual un empleado del PRD le aconseja sobre sus alternativas bajo el PRD (dentro de esta opción, también existe la posibilidad de una negociación directa entre las partes en conflicto o una mediación interna facilitada por un empleado de Halliburton); (3) una mediación externa, administrada por una empresa privada (la American Arbitration Association (AAA) o el Judicial Arbitration and Mediation Service (JAMS)); y (4) un arbitraje externo administrado por AAA o JAMS. Las partes pueden ser representadas por abogados cuando eligen las opciones 3 o 4. Para resolver un conflicto, es posible que las partes utilicen más de una de las opciones; es posible que utilicen todas. Una opción que falta de este sistema es el litigio en un tribunal, pero los empleados mantienen el derecho de iniciar procedimientos administrativos con las oficinas públicas como la EEOC (Ídem, pp. 5-6; Slaikeu y Hasson, 1998, pp. 64-68).

Halliburton paga el 100% de los costos administrativos de los procesos internos y el 100% de los costos administrativos de la mediación externa, salvo un pago administrativo de US$ 50,00 para iniciar el proceso, que paga el empleado. Halliburton paga el 100% de los costos administrativos del arbitraje externo, salvo un pago administrativo de US$ 50,00 para iniciar el proceso que paga el empleado; sin embargo, si el empleado ya ha pagado US$ 50,00 para iniciar una mediación externa, no tiene que pagar el costo administrativo una segunda vez para el arbitraje externo. Si las partes deciden utilizar más de un solo mediador o árbitro, las partes comparten los costos de los terceros adicionales. Después de un pago inicial de US$ 25,00 por el empleado, Halliburton paga el 90% de los honorarios del abogado del empleado; el importe anual máximo que Halliburton paga al abogado del empleado es US$ 2.500,00 (Halliburton, 2016, pp. 19-20).

3. Modelos de Mediación

El modelo de mediación que generalmente se usa durante una mediación interna es el modelo facilitador/conferencia. Los modelos de mediación que generalmente se usan durante una mediación externa tienden a ser el modelo facilitador/caucus y el modelo evaluador.

4. Resultados

Aproximadamente el 90% de los casos que pasan por el PRD se resuelven a través de del uso de las opciones 1 y 2 del programa. El 75% de los casos que quedan se resuelven a través de la mediación externa, y el 25% se resuelven a través del arbitraje externo. Los costos que incurre Halliburton con el uso del PRD son mucho menos que eran antes de su implementación. Además, hay un alto nivel de satisfacción con el PRD entre los empleados de Halliburton (Ídem).

El Programa Shell RESOLVE de Shell Oil Company

1. La compañía

Shell Oil Company es una empresa grande con aproximadamente 82,000 empleados (Shell Oil Company, sin fecha), aproximadamente 20,000 de los cuales trabajan en los Estados Unidos. En 1997, inició su programa de resolución de conflictos, que se llama Shell RESOLVE (Slaikeu y Hasson, 1998, p. 125).

2. Descripción del programa Shell RESOLVE

El programa se aplica a la mayor parte de los conflictos entre Shell y sus empleados que trabajan en los Estados Unidos, pero se excluyen los conflictos relacionados con (1) la indemnización de trabajadores por daños corporales sufridos durante el empleo (en inglés, «worker’s compensation»), (2) los pagos periódicos que los trabajadores reciben durante períodos de desempleo (en inglés, «unemployment compensation»), (3) los planes de beneficios que la compañía brinda a los empleados (cada plan provee de procesos especiales para la resolución de estas clases de conflictos); y (4) la autoridad de la compañía de tomar decisiones sobre sus negocios o de elaborar o realizar políticas que afecten las condiciones del empleo; si el programa se aplica, es obligatorio participar en el mismo.

Las opciones del programa Shell RESOLVE son: (1) resolución temprana en el lugar del trabajo, (2) mediación interna, conferencia con el Departamento de Recursos Humanos y otros procesos internos, (3) mediación externa, (4) arbitraje externo, y (5) tribunales. Las partes tienen que intentar lograr un acuerdo a través de la mediación externa antes de recurrir al arbitraje externo o tribunales, pero los empleados mantienen el derecho de iniciar procedimientos administrativos con las oficinas públicas como la EEOC cuando quieran. Si el empleado elige participar en un arbitraje externo sin un abogado, Shell también participa sin un abogado. Los mediadores y árbitros externos se eligen de la lista de mediadores y árbitros de la AAA o de cualquier otra organización que las partes encuentren aceptable (Ídem, pp. 68-71, 108-110).

Shell paga el 100% de los honorarios de los mediadores y árbitros y el 100% de los gastos administrativos de AAA y otras organizaciones administrativas. Después de un pago inicial de US$ 25,00 por el empleado, Shell paga el 90% de los honorarios del abogado del empleado; el importe anual máximo que Shell paga al abogado del empleado es US$ 2.500,00.

3. Modelos de Mediación

El modelo de mediación que generalmente se usa durante una mediación interna es el modelo facilitador/conferencia. Los modelos de mediación que generalmente se usan durante una mediación externa tienden a ser el modelo facilitador/caucus y el modelo evaluador.

Observaciones y Conclusiones

Décadas después de la aprobación de las leyes federales importantes de derechos civiles en los Estados Unidos, la mediación está integrada en los programas creados para hacerlas cumplir. Dentro de las oficinas públicas, la mediación es una herramienta comúnmente usada para resolver los alegatos de discriminación que reciben de los beneficiarios de las leyes de derechos civiles que hacen cumplir, así como de sus propios empleados. Dentro de los tribunales federales, la mediación ayuda a los litigantes a resolver sus pleitos de una manera más rápida y menos costosa. Dentro de las empresas privadas, la mediación se usa para resolver los conflictos de manera rápida y pacífica, prevenir pleitos y acusaciones formales de discriminación, y preservar relaciones. El modelo de mediación que se usa en cada programa varía con los objetivos del programa. Cuando un conflicto se descubre temprano y antes del inicio de un pleito, los modelos transformador y facilitador/conferencia tienden a ser populares. Cuando el conflicto se intensifica y los abogados se involucran, los modelos evaluador y facilitador/caucus tienden a ser más comunes. Debido a las leyes federales que alientan el uso de los MARC y la variedad de modelos de mediación disponibles, la mediación es una de las herramientas más importantes para hacer cumplir los derechos civiles.

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