Justicia restaurativa: “Mediación en el ámbito penal”

Introducción

Una señora mayor pasea por la calle, sufre una ligera cojera. De pronto, es empujada al suelo y de un tirón le arrebatan su bolso. En éste lleva la cartera con las fotos de sus hijos y nietos, y poco más de 20€. El delincuente ha salido corriendo, pero gracias a un vecino que le alcanza y retiene hasta que llega la policía, es detenido.

Desde que sucedieron los hechos tiene miedo a salir de casa, ella ya es mayor, y además su cojera la hace vulnerable. Él estuvo detenido y ahora espera juicio, de ahora en adelante tendrá antecedentes y eso le hace pertenecer a un grupo marginado, con un poco de suerte no tendrá que ingresar en prisión.

En mediación, ella puede explicarle como se sintió, el miedo que tiene y lo vulnerable que es. Él se sorprende, no la había elegido por ninguna causa en particular, fue una casualidad que fuera ella, y está arrepentido del daño que le ha causado, no podía ni imaginar que ella le tuviera miedo y le explica por qué actuó así. Una vez hablado de sus miedos y circunstancias personales, él le pide perdón, quiere ayudarla en lo que sea, pero ella sólo necesita un abrazo, se ha liberado de su miedo y está dispuesta a perdonarle.

Este es un caso real, desde luego él tuvo que asumir la pena impuesta en sentencia, pero el poder darse cuenta de la consecuencia de sus actos hizo que recapacitara sobre ellos y sus consecuencias, y además pudo beneficiarse de una reducción de la pena. Ella no tuvo que pasar por el largo camino de un procedimiento judicial que sólo la iba a ocasionar más frustración y no iba a hacer desaparecer su miedo. Ambos salieron ganando.

La mediación es un proceso estructurado de resolución de conflictos en el que las partes implicadas, con ayuda de un mediador/a, buscan a través del diálogo soluciones conjuntas para la resolución del problema. Las características básicas de la mediación son su voluntariedad, confidencialidad y el equilibrio entre las partes. Es por tanto una manera pacífica de resolver los conflictos, siendo las partes las protagonistas de dicho proceso.

Nuestros protagonistas pudieron reunirse en un espacio diferente, y con la ayuda del mediador hablar sobre los hechos que afectaban a ambos. Acudieron voluntariamente y fueron los protagonistas del proceso.

Tipos de conflictos a abordar

La mediación penal sería aplicable a multitud de conductas que están tipificadas como delitos en nuestro Código Penal, y especialmente en los supuestos en los que se hace referencia expresa al perdón del ofendido, y a aquellos delitos que requieren la denuncia previa de la víctima.

También sería aplicable a las faltas, excluyendo las que atañen a los intereses generales de los artículos 629 a 632, y las faltas contra el orden público de los artículos 633 a 637 del Código Penal, aunque está prevista su eliminación en nuestro Código Penal, y así lo recoge el Anteproyecto de reforma del Código Penal.

Únicamente habría que valorar las circunstancias de cada caso, poniendo especial atención a las condiciones de las partes y evaluar si es posible en cada caso el desarrollo de la mediación.

Entre otros se puede enunciar los siguientes delitos en los que sería posible la mediación: lesiones, amenazas, coacciones, descubrimiento y revelación de secretos, calumnias e injurias, matrimonios ilegales, abandono de familia, hurtos y robos, usurpación de inmuebles, estafa, apropiación indebida, daños, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, delitos de mercado y consumidores, delitos societarios y atentado y desobediencia a la autoridad. Y en las siguientes faltas: amenazas, coacciones, injurias y vejaciones, faltas de imprudencia, faltas contra el patrimonio.

Contextualización

Nuestro actual sistema penal resuelve estas situaciones desde la justicia retributiva, justicia que se basa en el castigo, y que a consecuencia de esto genera irresponsabilización, incapacidad de asumir las consecuencias de los actos delictivos, provoca reincidencia y exceso de judicialización, girando todo alrededor de la pena privativa de libertad, aunque existan en nuestra legislación otras penas alternativas.

Por otro lado, la víctima no tiene un papel activo en este proceso, en la mayoría de las ocasiones no es escuchada, ella no entiende el proceso, y sólo se siente perjudicada y lesionada, desde luego no se siente reconocida ni restaurada en sus derechos.

En el ámbito penal la mediación está justificada por la incapacidad del sistema actual para dar respuesta satisfactoria a las víctimas, que no son reparadas, así como al infractor que no asume las consecuencias ocasionadas por su actividad delictiva y por tanto imposibilita su reinserción. Además se daría una respuesta general a la sociedad, al conseguir la recuperación de uno de sus miembros y por tanto evitar que se vean lesionados otros ciudadanos. La mediación considera las causas reales del conflicto y las consecuencias del mismo, y busca la fórmula más idónea para satisfacer las necesidades de la víctima y del infractor.

También se intenta evitar la llamada “victimización secundaria”, y siempre que sea posible, una pena privativa de libertad que ni satisface la necesidad de la víctima de sentirse escuchada, atendida y reparada, ni del infractor que pierde y puede que no recupere su situación social cuando salga de prisión. A su vez la sociedad recuperaría a ambos miembros y se pacificaría la convivencia.

La justicia restaurativa se diferencia de la justicia penal contemporánea en muchos puntos, entre otros:

Además de ver el incumplimiento de las leyes, reconoce el daño que los infractores hacen a las víctimas y la sociedad.

En respuesta al delito, hace que las víctimas tengan un papel activo en el procedimiento, y no sólo que éste corresponda a la judicatura y al infractor.

No se centra en el castigo impuesto al infractor, sino en cuánto daño ha sido reparado y prevenido.

En el ámbito penal la finalidad de la mediación es diferente a la de otros ámbitos, pero la esencia es la misma. Las partes no acuden al mediador enfrentadas por un conflicto, sino que están inmersas en el conflicto desde un proceso judicial. Por ello la llamada justicia restaurativa puede ser, dependiendo de los casos, una alternativa al proceso penal o un complemento a éste. De tal manera, que si las partes están implicadas en un juicio de faltas, donde es necesaria la voluntad de las partes para continuar en el mismo, la mediación es una alternativa real al procedimiento judicial, y sobre todo una solución definitiva a situaciones que con el tiempo se van agravando sin que por el mero hecho de acudir al juzgado se solucione el problema (valga como ejemplo las disputas entre vecinos, o la problemática de la ejecución de sentencias familiares por incumplimiento del régimen de visitas). Pero también puede ser un complemento al proceso penal en aquellas situaciones en las que el infractor ha cometido un delito contra la víctima. En estos casos tiene también una gran trascendencia por la gran oportunidad para la víctima de ver resarcido su daño, y al agresor de poder reintegrarse de manera digna en la sociedad, que a su vez saldría beneficiada al recuperar a ambos miembros.

La mediación penal tiene como premisa el reconocimiento voluntario de la existencia de un conflicto por parte de la víctima y del infractor. Esa voluntariedad supone por parte del infractor de un reconocimiento, aunque sea parcial, de los hechos, de su autoría, y va a ser el punto de partida para que se responsabilice de sus actos, y de su posible reinserción social, ya que éste se enfrenta con la realidad de las víctimas, con el delito cometido y con las consecuencias que éste ha producido; ello fomenta una conciencia de responsabilidad sobre sus actos y favorece el compromiso con la realización de actividades concretas a favor de la víctima, hecho que a su vez va a permitir que se suavicen los efectos de las penas, produciéndose un aprendizaje social que ayuda a la reinserción.

La víctima no ve desatendidos sus derechos, pudiendo ser resarcida y reconocida; recupera un papel activo que actualmente no tienen en el proceso, y obtienen una mejor atención, teniendo un espacio para manifestar las emociones que le ha generado el delito y sus vivencias desde los hechos, teniendo además la oportunidad de recibir una explicación por parte del infractor que le ayude a superar los temores generados por el delito.

Tal como la define Alfonso Bibiano Guillén la mediación penal: “Es una actividad en la que una persona neutral independiente e imparcial ayuda a dos o más personas implicadas en una infracción penal, en calidad de víctima o infractor, a comprender el origen de las diferencias que las separan, a conocer las causas reales de la infracción y las consecuencias, a confrontar sus puntos de vista y a encontrar soluciones sobre la forma de reparación, tanto de una manera simbólica como material puede realizarse en cualquiera de las fase del proceso penal”

A modo de ejemplo, en las experiencias realizadas en Cataluña la reincidencia de los infractores a corto plazo existiendo mediación fue del 9%, mientras que ascendía al 13,2% cuando había sentencia judicial. En el año 2009 en España había 98 juzgados que contaban con un servicio de mediación, y se llevó a cabo mediación en 1763 expedientes, en los que se alcanzó acuerdo en un 80% de los casos (Datos facilitados por D. Ángel Luis Ortiz González, Magistrado Juez del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 1 de Madrid, en la Jornada sobre Mediación Penal celebrada en el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid en Octubre de 2011, facilitados por el Consejo General del Poder Judicial).

Tal como se publicó en el periódico El País el 5 de agosto de 2009, España es el país de la Unión Europea con la tasa de encarcelamiento más alta (152 presos por cada 100.000 habitantes) y la estancia media más elevada en prisión, lo que contrasta con ser el país con el menor índice de criminalidad (20 puntos por debajo de la media del resto de países de la Unión Europea). Esto se explica por el endurecimiento de las penas para los delitos habituales, la imposibilidad de redimir condena y la dificultad para conceder la libertad condicional. El número de infractores que cumplen pena fuera de prisión es de aproximadamente el 17% en España, mientras que en algunos países europeos esa tasa es del 50%. En el año 2010 el coste anual de cada preso fue de 19.998,35€ (54,79€/diarios), y el número de persona en prisión de 76.215. A dichos importes hay que añadir la cantidad de 80.000,00€, que es el coste de cada plaza en un nuevo centro de internamiento.

En el año 2010 la tasa de criminalidad de delitos violentos en España era 45,1 delitos por cada 1.000 habitantes. La media europea fue de 69,1 (Suecia 120,6).

Se hace necesario ofrecer la posibilidad de imponer medidas alternativas, y una de las herramientas para poder hacerlo sería a través de la justicia restaurativa y la mediación penal. Todo ello llevaría a descongestionar no sólo los Juzgados, sino también las prisiones, reduciendo el gasto público.

Experiencias en nuestro país

En España se está realizando mediación penal en los juzgados de Alicante, Álava, Barcelona, Cádiz Guipúzcoa, Huelva, Huesca, La Rioja, Lérida, Madrid, Navarra, Palencia, Tarragona, Valladolid, Vizcaya y Zaragoza.

En la Comunidad de Madrid se llevó a cabo un proyecto que se implantó en el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid (la experiencia duró desde noviembre de 2005 a enero de 2007) y posteriormente en septiembre de 2006 se inició la experiencia en los Juzgados de Instrucción nº 47 y 32 de Madrid. También se realizó mediación en el Juzgado de Ejecuciones Penales nº 4, proyecto piloto que finalizó en el año 2007.

Actualmente, se está realizando mediación penal en el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid por la Asociación de Mediación para la Pacificación de Conflictos.

En Getafe y Leganés, la Universidad Carlos III tiene un servicio de mediación intrajudicial, cualquiera de los Juzgados de estas localidades, puede derivar asuntos de cualquier jurisdicción, entre ellos penales.

Marco jurídico

Para la implantación de la mediación penal nos vemos amparados legalmente tanto por la doctrina, como por la legislación.

Por parte de la doctrina, nos encontramos con:

• Principio fundamental del derecho penal: intervención mínima. Dicho principio establece que no debe utilizarse el derecho penal cuando exista la posibilidad de utilizar otros instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico vulnerado. El hecho de que la pena es un mal irreversible hace que sólo deba utilizarse cuando no exista otra opción, obligando este principio a reducir al máximo el uso del derecho penal
• Amplio arbitrio judicial en la determinación y aplicación de las penas, y su individualización. Así el artículo 66 y 80 y siguientes del Código Penal deja al criterio judicial la valoración a la hora de aplicar e individualizar las penas.
• Los fines u objetivos de las penas, que son retribución, prevención y rehabilitación. La retribución está referida a aminorar los efectos de la conducta delictiva. La prevención referida a intentar que no se produzca la comisión de nuevos delitos. Y la rehabilitación en cuanto el infractor pueda volver a incorporarse a la sociedad.

Todo ello amparado por artículo 25 de la Constitución Española y los artículos 1, 59.1, 61.1, 73 Ley Orgánica General Penitenciaria.

En cuanto a la regulación legal, nos amparamos tanto en la normativa nacional (aunque esta no es específica en mediación penal), y en la normativa europea e internacional, que si contempla en los estatutos de protección a la víctima la justicia reparadora.

Normativa nacional:

- Ley Orgánica 5/2000, de responsabilidad penal del menor:

Artículo 19, que establece el sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima.

Artículo 27, da la posibilidad al equipo técnico mediante informe de proponer una actividad reparadora o de conciliación con la víctima.

Artículo 51, establece la posibilidad de sustitución de las medidas siempre que se produzca la conciliación del menor con la víctima.

- Real Decreto 1774/2004, que aprueba el Reglamento de la L.O. 5/2000:

Artículo 4, en cuanto a la actuación del equipo técnico incluye la mediación entre el menor y la víctima o perjudicado.

Artículo 5 regula el modo de llevar a cabo las soluciones extrajudiciales.

Artículo 15 establece la revisión de la medida por conciliación.

- Código Penal:

Artículo 21.5, que establece como circunstancia atenuante el haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Artículo 66, que establece la aplicación de la pena por parte de Jueces y Tribunales, valorando las circunstancias atenuantes y las circunstancias especiales de los hechos y los culpables.

Artículo 88, prevé la sustitución de las penas haciendo especial mención a las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo por reparar el daño causado.

Artículo 91.2: establece un adelantamiento de la concesión de libertad condicional por un máximo de 90 días por año transcurrido, por la participación en programas de reparación del daño.

Normativa Europea:

• Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950. Habla de la mediación para conflictos entre un Estado infractor y el demandante, víctima de la violación de derechos.
• Recomendación R (83) 7 de 23 de junio de 1983 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, que recomienda a los gobiernos de los estados miembros fomentar que se facilite la indemnización a la víctima por parte del delincuente, previendo tal obligación como medida sustitutiva de la pena privativa de libertad.
• Recomendación R (85) II de 28 de junio de 1985 del comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre la posición de la víctima en el derecho penal y del procedimiento penal. Recomienda a los gobiernos de los estados miembros a examinar las ventajas que pueden presentas los sistemas de mediación y conciliación.
• Recomendación R (87) 21 del 17 de septiembre de 1987 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre asistencia a las víctimas y la prevención de victimización: “fomentar las experiencias de ámbito nacional o local de mediación entre delincuente y víctima”. (Sustituida por Recomendación R (2006) 8 del Consejo Europeo sobre la asistencia a las víctimas de delito).
• Recomendación R (99) 19, sobre mediación en el ámbito penal. Establece la definición de mediación penal: “la mediación penal es todo proceso que permite a la víctima y al delincuente participar activamente, si libremente así lo consienten, en la solución de las dificultades resultantes del delito, con la ayuda de un tercero independiente (mediador)”. Esta recomendación establece los principios generales de la mediación penal:

Artículo 3: La mediación en el ámbito penal, debería ser un servicio generalmente disponible.

Artículo 4: La mediación en el ámbito penal, debería ser posible en todas las fases del procedimiento penal.

• Recomendación R (2006) 8 del Consejo Europeo sobre la asistencia a las víctimas de delito y que sustituye a la R (87) 21. En su artículo 13.1 recomienda a los estados miembros que tengan en cuenta los beneficios potenciales de la mediación para las víctimas.
• Decisión marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (2001/220/JAI): Actualmente sustituida por la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012_,_ que establece la obligación de los Estados miembros en lo que se refiere a los plazos para la trasposición en sus ordenamientos jurídicos, plazo que finalizó el 22 de marzo de 2006.
• Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, sin perjuicio de la obligación de los Estados miembros en lo que se refiere a los plazos para la trasposición en sus ordenamientos jurídicos (recordar, que en su artículo 17 el plazo establecido para dar cumplimiento a dicha Decisión era de 22 de marzo de 2006).

Artículo 12. Derecho a garantías en el contexto de los servicios de justicia reparadora.

1. Los Estados miembros tomarán medidas para proteger a la víctima contra la victimización secundaria o reiterada…. Estas medidas garantizarán que aquellas víctimas que opten por participar en procesos de justicia reparadora tengan acceso a servicios de justicia reparadora seguros y competentes.
2. Los Estados miembros facilitaran la derivación de casos, si procede, a los servicios de justicia reparadora, incluso el establecimiento de procedimientos u orientaciones sobre las condiciones de tal derivación.

Normativa internacional:

• Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y de Abuso de Poder de 1985. Proclama que las víctimas han de tener un papel más activo en el proceso penal estableciendo entre sus principios la restitución y compensación de las víctimas y “cuando proceda se utilizarán mecanismos oficiosos para la solución de las controversias, incluida la mediación. A fin de facilitar la conciliación y reparación a favor de las víctimas”.

Aunque la mediación penal no está regulada en nuestra normativa nacional, ésta si establece medidas que favorecen la aplicación de sistemas de reparación a la víctima. En cualquier caso, contamos con Directiva comunitaria que promueve la justicia reparadora y la mediación penal, y que como ya se ha comentado, debería haber sido incorporada a nuestro ordenamiento a más tardar en marzo de 2006.

Intervención

Las autoras de este artículo hemos elaborado un proyecto en el que se ofrece un programa dirigido a la implantación de la justicia restaurativa en los Juzgados de Instrucción y Penales, para la intervención en todos los delitos que requieren denuncia de la parte agraviada, para aquellos regulados por el Código Penal en los que se atenúa la pena con la reparación del daño y el perdón del ofendido, y para los procedimientos de faltas.

El proyecto fue aprobado por la Junta de Jueces de Alcalá de Henares en noviembre de 2012, y recientemente ha sido aprobado por el Consejo General del Poder Judicial. Se iniciará la actividad en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares.

Los servicios que se van a prestar son de mediación penal, y se realizarán en todos los asuntos que derive el Juzgado para ello. Es de vital importancia el servicio de mediación para la intervención en los conflictos ya enquistados, y que en lugar de solucionarse en el juzgado, la mera denuncia hace que empeoren, sirvan como ejemplo las denuncias entre vecinos y las denuncias por incumplimientos de sentencia judicial de los juzgados de familia derivados de un divorcio conflictivo (problemas en el cumplimiento del régimen de visitas, que derivan en muchas ocasiones en otros procedimientos por amenazas, insultos e incluso faltas de lesiones).

Los destinatarios son las partes judiciales en el proceso, incluyendo en ella de manera amplia a todos los operadores jurídicos: en primer lugar, infractor y víctima, pero también los Juzgados que tramiten la causa (juzgados de instrucciones y juzgados penales, y la Fiscalía; de manera más indirecta, y como ya se ha expuesto anteriormente, la sociedad en general.

Con esta filosofía, se dotaría de un equipo de mediación permanente en los Juzgados, de Instrucción y Penales, equipo que sería externo e independiente de éstos para la cooperación en la resolución de los conflictos planteados en infracciones penales.

Conclusiones

Con la mediación penal, los fines perseguidos van en consonancia con lo hasta ahora expuesto:

Se pretende asegurar una efectiva protección a la víctima mediante la reparación o disminución del daño causado por el delito. Si no existe víctima, la reparación podrá tener carácter simbólico ante la comunidad social.

El infractor se responsabiliza sobre las consecuencias de su infracción, se enfrenta a la realidad y a las consecuencias de su conducta, lo que provoca una reflexión sobre dicha conducta, y la asunción de responsabilidad por los daños causados.

En la medida que el infractor repara el daño causado, se le aplica la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal, reduciendo la pena.

Se procuran medios para la normalización de su vida, una vez asumidas las consecuencias de su conducta y reparado el daño, cabe la posibilidad de sustituir las penas privativas de libertad en virtud del artículo 88 del Código Penal.

La mediación devuelve protagonismo a la sociedad civil, que actualmente no participa en los procesos judiciales sino como mero instrumento, devuelve el poder de decisión a las partes y el protagonismo que éstas tienen en el proceso.

En el proceso mediador se conocen las causas reales y las consecuencias del conflicto, buscando la fórmula más idónea para satisfacer las necesidades personales de la víctima e infractor.

Creemos en las personas, y en su capacidad para resolver las situaciones en las que se encuentran en su día a día, y desde esa creencia nos planteamos nuestro trabajo de mediadoras para ayudarles a comprender el origen de sus diferencias, conocer sus causas y consecuencias, y resolverlas, creando un espacio de diálogo, en el que se garantiza la igualdad de las partes y la confidencialidad de los asuntos tratados.