Mediación familiar y plan de parentalidad: mecanismos para el ejercicio del cuidado personal y corresponsabilidad en la paternidad y maternidad activa

Orientaciones en el cuidado personal en el siglo XXI

Los preceptos de las normativas internacionales vinculadas a los derechos humanos, han colocado lineamientos en el abordaje jurídico de la guarda de los hijos e hijas, también llamado cuidado personal en los distintos países de habla hispana.

La Convención Internacional de los Derechos de los Niños y Niñas se ocupó de levantar el paradigma de protección integral a la niñez, constituyéndose un instrumento emblemático y al que se hace referencia de manera recurrente. Su aporte está en la consideración básica que niños y niñas son sujetos de derecho, con status de ciudadanía capaces de participar y decidir en condiciones de igualdad conforme a su desarrollo evolutivo integral, en procesos de tipo personal, familiar y social que puedan afectarles.

Ello conlleva cambios relevantes en derecho de familia, trasladando el foco de análisis de protección a la protección de la persona (Lloveras, 2010) En coherencia con las nuevas formas de organización familiar propias del siglo XXI, que se caracterizan por la diversidad de estructuras e integrantes que les dan forma.

Esta concepción de ciudadanía en niños y niñas permite la incorporación de la mirada de relaciones familiares, incorporando las características de sexo, nacionalidad, edad, etnia, condición social y opción sexual según sea la situación determinada que se debe analizar y regular, lo que lleva a reconocer la diversidad de cada identidad infantil en la diada tiempo y cuerpo que implica la noción de infancia (Gaitán, 2006) incorporando criterios de constitucionalidad (Lloveras y Bonzano, 2010).

Otro instrumento internacional que ha permitido visibilizar requerimientos de equidad de género, ha sido la Conferencia de Beijing, que en apartados 23 a 25, expresa la necesidad de garantizar a las mujeres y niñas los derechos humanos, adoptar medidas para eliminar formas de discriminación y suprimir s obstáculos a la igualdad de género y junto a ello potenciar en los hombres que participen plenamente en las acciones encaminadas a garantizar la igualdad entre ambos géneros. (ONU: 7)

A la base de ella, está la consideración que «La igualdad no significa que las mujeres y los hombres sean lo mismo, sino que los derechos, las responsabilidades y las oportunidades no dependen del sexo con el que nacieron. La igualdad de género supone que se tengan en cuenta los intereses, las necesidades y las prioridades tanto de las mujeres como de los hombres, reconociéndose la diversidad de los diferentes grupos de mujeres y de hombres» (UNESCO: 105).

Completando lo anterior, agrega que deben ser considerados como parte indivisible de derechos de todas las personas y que se han tomar las medidas necesarias para su ejercicio en equidad (UNESCO art. 217-218), las medidas jurídicas y de políticas públicas que deben permitir su incorporación activa en el ejercicio de sus derechos (ONU: 103).

Mediación como herramienta al servicio de la corresponsabilidad parental

La mediación, es una herramienta contemplada en la legislación de diversos países en temáticas que atienden necesidades de hijos e hijas, basando su aplicabilidad en características propias de los mecanismos colaborativos en transformación y gestión de los conflictos, permitiendo la incorporación de variables de postmodernidad como son derechos fundamentales, mirada de género y corresponsabilidad por citar algunos de base teórica constructivista.

La legislación chilena, define a la mediación en temas de familia en la Ley 19968, art. 104, relevando características centrales. El libro blanco sobre mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos en España agrega la importancia de figura del tercero imparcial. (Paz Llovera, 2002, p. 66). La ley sobre mediación familiar en Madrid en artículo tercero, está dirigida a prevenir o minimizar los conflictos intrafamiliares, correspondiendo en el caso de la temática sobre guarda los numerales a y b del artículo 8 del texto.

Por su parte, la normativa argentina vigente no dispone de una definición explicita, centrándose en aspectos procesales y temáticas posibles de ser abordadas. Sin embargo, teóricos trasandinos, destacan la importancia de aspectos que permiten complementar las definiciones ya presentadas. Uno de ellos se refiere a la importancia del equilibrio de poderes entre actores del conflicto, de modo de favorecer participación activa durante los distintos momentos de trabajo (Suares; 2005) valorando que los acuerdos alcanzados tienen mayor grado de cumplimiento, basado justamente en la premisa que las partes han concurrido voluntariamente a su confección.

Siendo el segundo aspecto, referido a beneficios de las partes como eje de búsqueda de acuerdos, donde Sparvieri (1997) enfatizó las características no adversariales del procedimiento, y que permiten orientar la búsqueda de la futura relación y acuerdo, considerando la permanencia de los vínculos de distintos sistemas de familia. Dichos planteamientos, destacan la importancia de la comunicación directa entre partes como condición relevante del proceso, que favorecería la participación reconociendo en personas, capacidades de resolver conflictos que les afectan de acuerdo a sus necesidades, pudiendo ser aplicada a diferentes ámbitos y controversias judiciales, salvo los explícitamente excluidos en la ley (Diego y Guillén, 2008, p. 55), y que incluye los del sistema penal.

La aplicación de principios de voluntad de participación, confidencialidad, imparcialidad e igualdad (Valdebenito y Donoso, 2018) son transversales al proceso de mediación. Cuando aplicamos este encuadre a gestión del cuidado personal de los hijos e hijas en disputas de padres separados y/divorciados, avanzamos en construcción de relaciones pacíficas entre personas, favoreciendo el fortalecimiento de roles de madre y padre en la interdependencia que muestra el desempeño parental.

Relevando la horizontalidad que se establece en la relación profesional para el abordaje de las dinámicas conflictivas existentes, que en movimientos de trabajo de deconstrucción y reconstrucción de las historias (Sluzki, 1998) favorece la revisión de roles establecidos para el ejercicio de nuevos patrones culturales en su ejercicio, conforme las demandas y necesidades que han acordado necesarias de ser satisfechas en el proceso de formación y protección a los hijos e hijas. El mediador/a que facilita la mediación en cualquiera de los temas que contempla la ley y en especial respecto del cuidado personal, debe prestar atención a manifestaciones de ambos padres, con vistas a generar las etapas de validación de la vivencia, desestabilización del relato y edificación de acuerdos equilibrados, construyendo un nuevo mapa según Garrido y Munduate (2014), para el ejercicio de la maternidad y la paternidad igualitaria (Royo, 2012).

Acta de mediación como instrumentos de atribución convencional del cuidado personal y la corresponsabilidad

En búsqueda de interpretaciones de normas jurídicas a nivel comparado que afirme la aplicación del acta de acuerdo en mediación en cuidado personal unilateral y/o compartido, reparamos en el contenido de corresponsabilidad (Acuña, 2013) y por ende el desarrollo de maternidad y paternidad con enfoque de género. Sin embargo, su utilización no fue explicitada en la reforma realizada en el año 2013 por ley 20.680, para regulación del cuidado personal compartido, que ha incidido en su utilización en esta causal en los tribunales de familia.

Al consultar a especialistas al respecto, señalaron que la mediación al estar contemplada en la ley 19968, ya era parte de procesos de atención en familia y por ello, no habría sido necesario reiterar su aplicación, centrando el foco en instalación de nuevas posibilidades de formalización de acuerdos, lo que generó que en tribunales de familia a nivel nacional, las actas de mediación sobre cuidado personal compartido no siempre sean aceptadas.

El caso español, la mediación se encuentra integrada en leyes autonómicas generando espacios colaborativos para resolución de conflictos familiares, de modo de evitar el daño como consecuencia de gestión inadecuada del conflicto (Blanco, 2009), desde el enfoque facilitador, concebido como el preparar la comunicación y la consecución de acuerdos y compromisos entre partes.

En el caso argentino, la mediación se encuentra consagrada para materia civil en ley 26589 sobre mediación y conciliación, señalando de forma amplia que debe ser utilizada en materias que afecten intereses de los menores (art.7), haciendo mención de principios y aportes como instrumento prejudicial de apoyo a gestión de justicia.

Son indiscutibles las ventajas comparativas del acta de mediación como instrumento para cuidado personal, donde: el mediador/a es un garante del interés superior del niño y niña; hay espacios propicios para lograr un mejor ejercicio del derecho de niños, niñas y adolescentes a ser oídos; favorece mantención de relaciones familiares (Turrillas, 2016: 20) y como sistema la mediación cuenta con cobertura de gratuidad, lo que permite mejores niveles de acceso a justicia.

Como contenidos generales, el acta de acuerdo de mediación en cuidado personal, se debe considerar que debe constar la individualización de participantes: es decir el nombre y apellidos, documento nacional de identidad o equivalente, la edad de partes, el domicilio de residencia habitual y estado civil (Blanco, 2009), la identificación del profesional mediador/a: nombre y apellidos, documento nacional de identidad, domicilio profesional y el número de registro oficial de mediadores; y en el caso que corresponda la identificación de entidad de mediación a que pertenece.

Asimismo, debe estar escriturada en lenguaje jurídico bajo la modalidad del formato de contrato de acta de mediación (Blanco, 2009) con determinación de las materias a tratar a fin de establecer el marco legal al que deberán sujetarse los acuerdos, la constancia del acto de lectura del acta por los y las intervinientes, la firma de partes como medio de manifestación de acuerdo y el mediador/a en su rol de facilitador/a que permite la formación unitaria del contrato de mediación. Y luego, agrega la solicitud de aprobación al tribunal competente, elemento que lo distancia de otros equivalentes y que otorga solemnidad jurídica y permite alcanzar un criterio de eficacia para su cumplimiento. A lo que se suma la solicitud de ser aprobada, permitiendo investirse de las propiedades que posee la sentencia firme y ejecutoriada. La normativa argentina, agrega el señalar comparecencia o incomparecencia de terceros citados notificados en forma fehaciente o imposibilidad de notificarlos en el domicilio denunciado (Ley 26589 art. 3), ello en perspectiva de transparencia del documento.

Con el cumplimiento de estos aspectos formales, el contrato de mediación cumple con condiciones de ser consensuado respecto del contenido del conflicto acordado, (Blanco 2009). Dentro de estos aspectos generales, el acto de lectura del texto de acuerdo alcanzado previo a la firma de partes, releva el protagonismo de partes y su propiedad sobre el acuerdo.

En relación a contenidos específicos del documento de acta de mediación, si bien hemos encontrado que no existirían normas legales que expresen íntegramente cuales son, entendemos que debe enmarcarse en el denominado contenido jurídico y relacional del conflicto, dentro del marco del derecho de familia y de infancia en especificidad de la materia y finalidad del acuerdo trabajado.

Lo que llevado a la temática de cuidado personal de niños y niñas, coloca el marco constitucional de normativas internacionales de derechos humanos (Kalayán, 2010) enfatizando el cuidado de salud física y mental, y en esta lógica su ejercicio siempre debe interpretarse a la luz del interés superior del niño y niña. El artículo 3.2 de la CDN, pone por escrito este alcance señalando el derecho a la protección y cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo a la vista las responsabilidades y deberes de sus padres.

La Ley 19968 de Chile, recoge esta orientación (art. 104), lo que también es levantado en la ley 26589 de Argentina (art 7) y en la ley de mediación de Madrid (art. 14). Lo anterior nos permitido orientarnos en el señalamiento de los siguientes aspectos: los datos de inscripción del niño o niña la participación: siendo esta la forma de concreción del derecho a ser oídos, al reconocimiento de autonomía progresiva y en definitiva a visualización de su interés superior y la configuración de la modalidad del cuidado personal en cada caso en particular.

Al referirnos a datos de inscripción estamos considerando el derecho de identidad del niño y niña como parte del proceso de acuerdo, sea rigurosa, ya que será el/a beneficiario /a del producto alcanzado en mediación, siendo el documento de certificado de nacimiento un elemento complementario a ello.

Consideramos recomendable, incorporar en el contenido del acta de acuerdo de cuidado personal, la mención sobre participación del niño o niña a que se refiere el proceso, a fin de dar relevancia a la autonomía progresiva y el derecho a ser oído y a participar en los asuntos de su interés. De acuerdo al planteamiento de Couso (2009), se entiende dentro de la línea procedimental, que exige que el niño y la niña tengan la posibilidad efectiva de participar desde el inicio del procedimiento hasta su término, permitiéndoles opinar y a participar en la decisión de los asuntos que afectan y que se planteen en el desarrollo del proceso judicial. Aplicando este razonamiento a las sesiones de la mediación, se entiende que el niño y la niña deben de haber estado involucrados durante el desarrollo de la misma, pudiendo para ello, haber asumido diferentes manifestaciones, desde la representación en fotos, con documentos y consulta frecuente por parte de sus padres, hasta la participación en varias sesiones de mediación, para tener certeza que sus intereses y opiniones efectivamente hayan sido representadas (Valdebenito, 2013, p. 64). De lo contrario, al no haber sido consultados la autenticidad de su opinión es cuestionable y por ende la representatividad alcanzada también.

Mirando el concepto de cuidado personal, hay tres criterios claves que dan sentido al mismo y que son la figura clara del adulto responsable que concentra cuidados cotidianos y la existencia de residencia familiar, que dan lugar a la complejidad de temas que deben ser abordados en la mesa de trabajo de mediación por lo que el acuerdo de cuidado personal implicaría necesariamente la adopción de un sistema de vida complejo, que involucra la toma de decisiones en otras temáticas relativas a las relaciones familiares: lo referido a visitas o contacto periódico con el padre/ o madre que no está viviendo con el niño o niña y el pago de pensión de alimentos, que en el caso chileno es exigido en el artículo 225 del Código Civil.

Parece que la necesidad de regulación sobre esta última materia dependería del nivel de alternancia que se haya pactado en el sistema de residencia, en la medida que la cantidad de tiempo con cada padre sea más extenso, más necesario se torna el que el otro pueda tener la posibilidad de mantener con los hijos e hijas un régimen comunicacional, sin alterar esto necesariamente la residencia pactada. Asimismo, es algo perfectamente posible que si los padres acuerdan un cuidado personal compartido con un sistema de residencia de largo aliento para cada padre, pueda acordarse que durante la residencia del hijo o hija con uno de ellos, el otro pueda mantener contactos con el hijo/a, a fin de mantener una vinculación permanente que haga efectiva la corresponsabilidad.

La forma en que los padres puedan proveer la manutención de los hijos, en un sistema de cuidado personal, unipersonal o compartido es un tema de suma relevancia para asegurar que estos sean sostenibles en el tiempo. Lepin (2014), no observa ninguna limitación para que en virtud del principio de autonomía de voluntad los padres puedan acordarlos, dando con ello espacios amplios para el ejercicio de autonomía familiar. Nos parece propicio en esta línea establecer en los acuerdos de mediación, cláusulas que permitan dar expresión más cabal a la realidad específica de cada familia, pues entendemos que esta modalidad de cuidado no necesariamente se pactará entre padres que tengan las mismas capacidades económicas, lo que implicaría que se confundan criterios de igualdad con proporcionalidad del aporte, sumado a la invisibilización de trabajo doméstico y de crianza de los hijos e hijas y que afecta mayoritariamente a mujeres.

Entonces, cobra fuerza la importancia de que el espacio de mediación incorpore la aplicación de enfoques de género y de coparentalidad activa, como criterios de análisis en la gestión del conflicto, de modo de que ambos padres puedan ir construyendo alternativas de soluciones que les permitan ir avanzando en la configuración de funciones y acciones acordes a un ejercicio compartido de crianza y guarda en beneficio de la protección de los hijos e hijas comunes.

Planes de parentalidad en el contenido del acta de mediación

La definición de acuerdos de parentalidad en la legislación española, se puede sintetizar en resguardar la protección de los niños y niñas, relevando el interés superior del niño, de modo que en caso de separaciones o rupturas familiares, los padres no dejen cuidados necesarios que requieren sus hijos e hijas, más allá de quiebres existentes. Haciendo explicita la advertencia que por sobre las vicisitudes de la familia, los aspectos referidos al cuidado de los hijos no pueden ser soslayados por los padres (Plan de parentalidad: 19).

Y expresa que su confección, ajustes y modificaciones pueden realizarse en el espacio de mediación, lo que entendemos en consideración de las ventajas que dicha instancia presenta en abordajes complejos que implican la re-elaboración de patrones actitudinales, conductuales y de funcionamiento prácticos que dan forma a relaciones parentofiliales en proceso de cambio. (Plan de parentalidad: 22)

Asimismo, esta instancia ha mostrado su aporte en el reconocimiento de espacios de toma de decisiones en familias, identificando necesidades y recursos, y al mismo tiempo avanzando en instalación de criterios de políticas públicas como ha sido la declaración de la mirada de género, el niño y niña como sujeto de derechos y los aportes de coparentalidad activa.

La aplicación de planes de parentalidad, por su confección rigurosa, es un instrumento que puede ser utilizado en diversos escenarios prejudiciales y judiciales para el mejoramiento de condiciones de cuidado y protección de los hijos e hijas. Un espacio y quizás el más esperado es el que se refiere al documento de mutuo acuerdo. Y consiste en un pliego trabajado en punto prejudicial entre padres, pudiendo contar con presencia de un mediador o consejeros como abogados de parte, que aportan en confección del texto, de modo que su contenido dé cuenta de necesidades de sus integrantes, en el marco legal vigente. (Plan de parentalidad: 17)

Dicho documento al ser sancionado por el juez a cargo, queda incorporado en la sentencia judicial, lo que permite que los contenidos puedan ser sometidos a cumplimiento en caso de ser necesario. Vale decir que el acta de mediación al ser revisada por el tribunal de familia y tener calidad de sentencia, queda en condiciones de solicitar evaluación de cumplimiento, y por ende las mismas condiciones legales que una sentencia judicial propiamente tal, lo que entrega similares resultados de validez legal.

En el caso de procesos contenciosos dentro de causa de divorcio, de guarda unipersonal o de visitas, el/a solicitante debe exhibir propuestas de planes de parentalidad. El que uno de los progenitores no proporcione este documento en un inicio, se entiende como una omisión que debe ser resuelta durante el procedimiento ya que el magistrado, al tener ambas propuestas, podrá disponer de mejores elementos para emitir su veredicto. Recordemos que el juez mantiene la prerrogativa y también a decisión de partes, de solicitar la opinión de terceros expertos que puedan apoyar el proceso de toma de decisiones respeto del bienestar de los niños y niñas involucrados en el proceso judicial.

Esta figura en el plano contencioso, no se encuentra desarrollada en el proceso chileno o argentino. En procesos litigiosos de cuidado personal o guarda, encontramos comparecencia de profesionales expertos, destinados a proporcionar información que pueda guiar la decisión del tribunal, por sobre el espacio de construcción de responsabilidades de uno y otro progenitor.

El plan de parentalidad, de acuerdo a la revisión de distintos instrumentos disponibles en España, contempla aspectos similares a los de un acta de mediación en temas de cuidado personal. Dispone de espacio de identificación completa de personas adultas y niños y niñas a que se refiere, la identificación relativa a causa, tribunal, y otros datos propios del sistema judicial, que corresponden a aspectos generales de identificación que encontramos en acuerdos de mediación.

En lo referido a aspectos de contenidos, muestra temas propios de la cotidianeidad que requiere un plan de trabajo colaborativo en respeto a la coparentalidad para especificar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales y que son: lugar donde vivirán hijos e hijas de forma regular; medidas y mecanismos acordados para el traslado si corresponde cambio de domicilio en el cuidado personal o en ejercicio de relación directa y regular; tareas que corresponderán a cada padre o madre en actividades cotidianas de l hijos e hijas; cómo repartirse costos de manutención; régimen de relación directa y regular de l hijos e hijas con cada uno de los progenitores en períodos normales y extraordinarios; tipo de educación y actividades extraescolares, formativas y de tiempo libre; formas de compartir toda la información sobre educación, salud y bienestar; y finalmente los espacios en que haya que tomar decisiones relativas a cuestiones relevantes para l hijos e hijas.

Ahora bien, dichos contenidos no siempre se han expresado en acuerdos de mediación que son presentados y/o aceptados en los tribunales de justicia chilenos, que aducen que no existen mecanismos de control jurisdiccionales que permiten evaluar y sancionar cuando hubiese incumplimientos. Sin embargo y por lo importante de su desarrollo en procesos de mediación, conocemos que centros de mediación privadosfuncionan trabajando con dos tipos de contratos de mediación; uno ajustado al lenguaje y estructura de tipo jurídico que requieren los tribunales de justicia y un segundo formato de contrato de mediación de tipo privado, que permite recoger en lenguaje concertado, requerimientos de cuidado cotidiano, propuestas detalladas sobre pautas de crianza, relaciones con familia extendida, acuerdos sobre uso del tiempo libre, aspectos relativos a la formación valórica y religiosa, entre otros aspectos.

Finalmente cabe mencionar que la propuesta de plan de parentalidad española, establece la posibilidad de recurrir a mediación familiar para resolver diferencias derivadas de aplicación del plan, o conveniencia de modificar su contenido para amoldarlo a necesidades de diferentes etapas de vida de hijos e hijas, lo que es coherente con el desarrollo actual de la mediación familiar, donde partes de un proceso de atención, solicitan resolver los nuevos conflictos o acomodos necesarios en mediación, valorando así el espacio protegido de trabajo para sus problemáticas familiares.

Conclusiones

En el actual proceso de transición de roles parentales, es necesario considerar de forma especial que familias están mostrando modificaciones en la forma de comprender y ejercer roles de madre y padre, exponiendo con claridad la relación de interdependencia entre ambos. Donde la mediación familiar tiene un rol clave en generación de espacios de diálogo para reformulación de roles, tendientes a instalación de prácticas y actitudes igualitarias en ejercicios de corresponsabilidad. La que puede ser complementada y retroalimentada con la figura de planes de parentalidad que están siendo utilizados en comunidades autónomas españolas, como un instrumento facilitador del ejercicio de coparentalidad activa entre padres y madres.

Asimismo, esta metodología innovadora, constituye un espacio privilegiado para desestabilizar prácticas tradicionales de padres y madres, favoreciendo la incorporación de iniciativas novedosas que reconozcan la especificidad de cada situación, aportando a consecución de acuerdos efectivos en una mirada de paz familiar y social, donde ambos instrumentos pueden ser utilizados de forma separada o conjunta según sea el caso. Para ello, parece necesario reforzar el enfoque de paternidad activa e igualitaria en órganos judiciales, de manera que puedan considerar el uso de herramientas dialogantes y colaboradoras como mediación y acuerdos de parentalidad en temáticas de cuidado personal, que la experiencia ha validado como instancias de formación y cambio en actitudes y prácticas de crianza y protección a hijos e hijas.

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